總承包人是否對實際施工人的工程款承擔連帶責任？

 審判實務中，經常有實際施工人被拖欠工程款，而將多次轉、分包的轉包人、分包人、總承包人告上法庭，依照《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定，要求從實際施工人之前的所有主體均承擔連帶責任。部分判例判決實際施工人之前的所有主體向實際施工人承擔工程款連帶給付責任。作者認為不正確，理由如下：1、此類判決結果突破合同相同性原則，不具有合法性；2、連帶責任適用的前提為法定和約定，如此判法沒有法律依據。

為支持作者的上述觀點，特提供最高人民法院案例5則以佐證。

案例1 (2015)民申字第1504號民事裁定書

    裁判要旨：

最高法認為：連帶責任的承擔，屬對當事人的不利負擔，除法律有明確規定或者當事人有明確約定外，不宜徑行適用。合同相對性原則，亦屬合同法上基本原理，須具備嚴格的適用條件方可有所突破。本案中，某城建公司與趙某、母壽之間未就工程施工簽訂任何合同，某城建公司亦非案涉工程的發包人，不屬於《解釋》第二十六條規定的應在欠付工程款範圍內對實際施工人承擔連帶責任的主體。趙某、母某申請再審依據其他地方法院規範性文件以及另案生效判決，主張應按照“舉輕以明重”和權責一致原則判令某城建公司承擔連帶責任，均屬對合同相對性原則突破的不當擴大，於法無據，本院不予支持。

案例2 （2017）最高法民申1175號

裁判要旨：

最高法認為：（二）關於昊泰公司的責任承擔問題。韓慶宇雖稱實際施工了昊泰公司的相關項目，該公司是實際施工人，但其與昊泰公司並沒有合同關係，且其訴訟請求的項目已經列入涉案明細表予以了結算，其作為勞務合同的當事人，請求昊泰公司與冶金公司承擔連帶責任，沒有事實和法律根據。

案例3 （2016）最高法民申3339號

裁判要旨：

最高法認為：本案主要審查中天公司應否承擔向張某某支付款項的連帶責任的問題。

《解釋》第二十六條第一款規定:實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。本案中，中天公司與汪國民簽訂《木工分項工程承包合同》，汪某與張某達成口頭協議，由張某某負責汪某承包工程中的部分工程。張某與中天公司之間並無合同關係，對於張某而言，其合同相對方為汪某。張某可以向違法分包人汪某主張工程款。《解釋》第二十六條第二款規定：實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人在欠付工程款範圍內對實際施工人承擔責任。本案中，中天公司是涉案工程的總包人，各方當事人在庭審中，對此事實均無異議。中天公司並非涉案項目的發包人，原審法院認定本案不應適用《解釋》第二十六條第二款的規定，並無不當。綜上所述，中天公司既不是涉案工程發包人，與張某之間也無合同關係，張某申請再審要求中天公司承擔支付款項的連帶責任的請求，缺乏法律依據，本院不予支持。

案例4 （2016）最高法民終188號

裁判要旨：

最高法院認為：關於天虹公司、力騰公司應否對欠付工程款承擔給付責任問題

一審法院認為，案涉的青海省格爾木小灶火一期風電場49.5兆瓦工程由力騰公司投資建設，總承包人天虹公司中標該工程後，將部分工程發包給宏大公司，宏大公司又將該工程轉包給宏亞公司，雙方並簽訂《分包協議》、《補充協議》，故宏大公司與宏亞公司之間存在直接的建設工程施工合同關係，作為實際施工人的宏亞公司依照《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定起訴力騰公司並無不當。訴訟中，力騰公司、天虹公司未向法庭陳述付款情況以及提供相應的付款憑證，本應承擔相應的責任。但鑑於三被告均表示力騰公司與天虹公司、天虹公司與宏大公司之間還沒有實際進行結算，三方之間的工程付款情況尚不清楚，根據合同的相對性，宏亞公司請求力騰公司、天虹公司對宏大公司的欠付工程款承擔給付責任的請求不能成立，不予支持。

最高法認為，一審判決認定事實清楚，適用法律正確。駁回上訴，維持原判。

案例5  （2016）最高法民再31號

裁判要旨：

最高法院認為：根據《中華人民共和國建築法》第二十六條的規定，承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。本院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項和第（二）項規定，承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的，沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的，建設工程施工合同均無效。在本案中，八建公司將案涉工程內部承包給餘某，餘某再轉包給代某，代某又將21號樓分包給蒲某，將6號、7號樓分包給楊某。而蒲某、代某、餘某作為自然人，均無建築施工企業資質。故蒲某與代某簽訂的《內部棟號管理協議》因違反上述法律禁止性規定而無效。

根據本院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。本案所涉21號樓工程已經竣工驗收合格並交付使用。代某作為與施工人蒲某簽訂《內部棟號管理協議》的合同相對方，應承擔《內部棟號管理協議》無效而產生的工程款支付責任。

根據本院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為當事人；發包人在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。在本案中，案涉工程的發包人是誠投公司。八建公司、餘某、代某某是承包人和違法轉包人，不屬上述司法解釋規定的發包人。故蒲某主張八建公司、餘某因違法轉包而在欠付工程款範圍內承擔連帶責任，不符合法律規定，應不予支持。