二審擔任代理人為當事人討回工程款顛覆一審判決

上訴人(原審原告、反訴被告)朱某某。

委託代理人(特別授權)周偉良，北京康達(杭州)律師事務所律師。

法定代表人丁海富，董事長。

上訴人朱某某、上訴人浙江亞廈裝飾股份有限公司(以下簡稱亞廈公司)因裝飾裝修合同糾紛一案，不服浙江省紹興市上虞區人民法院(22號民事判決，向本院提起上訴。本院於1月

原審法院審理查明11月B標段工程，工程合同總價款為2010年10日。7月7502317.56元，並就工期重新進行了約定。11月B標段工程，承包方式為原告在承包價款的範圍內自負盈虧，承包價款按工程合同總價款的2822067.70元。庭審中，原告認可被告支付了投標保證金545833.3元和項目工作人員周小苗工資報酬2010年26日，業主致函被告稱工程進度嚴重拖延，現場管理混亂，要求撤換項目負責人原告及其管理團隊。之後，原告停止施工。期間，業主方與被告就涉案工程材料價格調整及復工事宜進行多次溝通。後，被告另行委派谷明華進場繼續組織施工，但谷明華進場前，原、被告雙方就原告承包期間實際完成的工程量及價款未進行結算，就停工時間、停工原因亦各執一詞，遂釀成訟爭。另，原告系被告員工，施工過程中，被告在技術、資金等方面均予以監管和支持。涉案工程現已竣工驗收。4925000元，被告反訴主張原告完成的工程款金額僅為中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條第一款、《第二條、:一、駁回原告朱某某對被告浙江亞廈裝飾股份有限公司的訴訟請求;二、駁回反訴原告浙江亞廈裝飾股份有限公司對反訴被告朱某某訴訟請求。本案本訴受理費12218元，由反訴原告浙江亞廈裝飾股份有限公司負擔。:一、本案的核心爭議在於朱某某承包期間實際完成的工程量及價款金額問題。對此，朱某某積極履行舉證義務，已提供充足證據證明，但一審法院卻對此不予採納。朱某某提交了正常施工期間已完成工程款相關原件資料2009年219.79萬元，同時以下各方簽字認可1)四川攀枝花紅葉監理單位工程總監蒲澤權簽字確認;(3)建設單位基建辦領導簽字確認;(5)亞廈公司技術負責人周小苗簽字。2010年3727000元，同時以下各方簽字認可1)四川攀枝花紅葉監理單位工程總監蒲澤權簽字確認;(3)建設單位基建辦領導餘國軍簽字確認;(5)亞廈公司技術負責人周小苗簽字。2010年4227000元，同時以下各方簽字認可1)四川攀枝花紅葉監理單位工程總監蒲澤權簽字確認;(3)建設單位基建辦領導簽字確認;(5)亞廈公司技術負責人周小苗簽字。2010年26日《浙江亞廈裝飾股份有限公司在建工程月報》、《在建工程月報(附件)》、該份資料顯示累計完成工程量72%，並經過(2)工程施工隊長簽字。上述證據從時間、工程量的連貫性、負責人的簽字上都能形成印證。同時，上訴人將涉案工程的總監理師蒲澤權請上法庭擔任證人，並且提供了業主方的工程造價師張某的情況説明及對其所作的調查筆錄。這些證據已形成了完整的證據鏈足以證明2010年26日朱某某已完成工程量約1、一審判決書第13行”一審法院以總監理工程師不具有審核工程進度量的職責，從而否認證人證言效力，明顯不當。根據《第37條:“工程監理單位應當選派具備相應資格的總監理工程師和監理工程師進駐現場施工。未經監理工程師簽字，建築材料、建築構配件和設備不得在工程上使用或者安裝，施工單位不得進行下一道工序的施工。未經總監理工程師簽字，建設單位不撥付工程款，不進行竣工驗收。2、一審法院認定證據《在建工程月報表四份、工程款審批表二份》載明的累計完成工程量多有”或”等字樣不符合結算文件的基本特徵從而否認完成的工程量的説法明顯不當。首先，儘管證據的數據上採用了”、”等字眼，但不能因為這些”的存在從而否認數據的真實性。其次，這些證據已經從時間、工程量的連貫性、負責人的簽字上形成相互印證，足以證明相關數據的真實性。再次，作為業主方聘請的監理單位，總監理工程師蒲澤權也提供了證言充分證明證據的真實性。三、針對爭議事實，朱某某積極向法院申請調查，但一審法院未充分履行其調查權，怠於行使調查職責，未充分保護原告的權益。四、一審法院適用法律錯誤。由於亞廈公司有能力提供本案證據，但其不僅拒絕提供證據，而且提供造假的複印件，對此應當承擔不利後果。綜上，請求二審法院依法改判支持朱某某的一審訴訟請求。:一、一審判決已查明認定的事實。2009年10日亞廈公司與朱某某簽訂《內部考核責任書》，約定由朱某某內部承包攀枝花國税局税收徵管大樓內裝飾及室外景觀工程2、5月3、11、3系朱某某單方計算形成並自行加蓋由其掌握的項目部印章，結算書上無亞廈公司或者亞廈公司項目部同意結算內容的簽字或者蓋章，結算效力不能認定;證據“約“基本完成2011年4日致亞廈公司的工作函可以證實2010年30日起一直停工，經國家税務總局指派中介評審機構現場查看認定，裝修工程僅完成裝修基層施工，完成量為投標工程的1482135.08元的證據B標已完工工程彙總》，能直接證明本案訟爭工程款項，其證據效力應依法被確認，具體理由為2010)第一期的基建會議紀要中的印章印文對比確認。3、關聯性。工程彙總表的標題界定為”，備註“工程量按現場實際測量

二審中，上訴人朱某某申請證人張某出庭作證，以證明張某作為業主單位攀枝花市國家税務局聘請的造價專業人員，對四份在建工程月報所反映的已完工工程量進行了審核確認，並簽字的事實。張某陳述，在施工過程中，通過對照工程進度表及現場察看和計算，對工程進度進行了審核。在核對完數據後，將相關工程量報送給監理單位，再由監理單位對數據進行監理。根據其對已完工程量的核對，已完成的工程應當有

上訴人亞廈公司未提交證據。:2010年23日，朱某某提交《攀枝花市國家税務局税收徵管大樓工程分包單位6月工程款審批表》一份，註明工程累計完成量2010年6日，朱某某提交《攀枝花市國家税務局税收徵管大樓工程分包單位7月工程款審批表》一份，註明工程累計完成量

本院認為，本案的爭議焦點在於上訴人朱某某已完成的工程量如何確定。根據《第七十三條規定，雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大於另一方提供證據的證明力，並對證明力較大的證據予以確認。本案中，上訴人朱某某主張其已完成的工程量為1482135.08元。雙方當事人針對自己的主張分別提供了證據，針對雙方當事人提交的證據，本院分別分析如下:1、《攀枝花市國家税務局税收徵管大樓工程分包單位11月工程款審批表》，該份資料顯示工程累計完成量2、《攀枝花市國家税務局税收徵管大樓工程分包單位6月工程款審批表》，該份資料顯示工程累計完成量3、《攀枝花市國家税務局税收徵管大樓工程分包單位7月工程款審批表》，該份資料顯示工程累計完成量4、10月455萬元，整體形象進度2009年2010年2010年:基建工作會議紀要一份、工作聯繫函二份及已完工程彙總表一份。其中，涉及工程量事項的主要為落款時間為5月B標段材料價格調整後有關問題的函》，載明28日2日(35%。“我局意見是雙方可以商請攀枝花市工程造價管理站指派或隨機選定有資質的造價評審機構，對貴公司(亞廈公司)已完工程量按照調整後的工程量清單進行審核，如已完工程量造價超過工程撥付款，我局撥付差額作為工程復工啟動資金，如已完工程量造價達不到”該意見僅為攀枝花國税局的單方意思表示，相關的”也缺乏相應的證據證明。落款為四川省攀枝花市國家税務局綜合業務用房基建工作領導小組辦公室出具的《朱某某擔任項目經理期間攀枝花國税局1482135.08元的工程量金額，但該彙總表沒有落款時間，沒有相應的工程量清單，也沒有顯示何時、何地、何人對工程量對現場進行了實際測量，亞廈公司或者朱某某是否參加了實際測量。因此，該彙總表僅能表示系業主單位攀枝花國税局的單方意思表示，並不能約束朱某某，上訴人亞廈公司對該彙總表數據的認可，不能就此要求朱某某按照該彙總表記載的工程量來承擔相應的責任。顯然，上訴人朱某某所提交的證據經過了各方當事人的簽字認可，效力要高於上訴人亞廈公司提交的證據。因為朱某某中途離場後，後續施工已經繼續完成，訴訟過程中已無法對朱某某實際完成的工程量進行司法鑑定來確定，因此，本院只能參照施工過程中形成的經各方當事人簽字確認的相關證據來進行認定。上訴人朱某某主張其已經完成的工程量為455萬元，整體形象進度2010年4227000元，本院參照該數額確定上訴人朱某某已完工程量。上訴人亞廈公司已經撥付給上訴人朱某某的工程款為100000元、履約保證金140826元，在雙方簽訂的《裝飾裝修工程內部考核責任書》中並沒有明確該部分款項應由朱某某承擔，而從施工慣例分析，亞廈公司向朱某某收取了工程合同總價款94%應當作為朱某某的可得工程款進行支付，根據本院前述確定的94%計算，確定為2822067.70元，尚需支付

綜上，上訴人朱某某的上訴理由部分成立，本院依法予以支持。上訴人亞廈公司的上訴理由不能成立，本院依法不予支持。因二審新證據的出現，本院對原審法院認定事實進行調整，不屬於原審法院認定事實錯誤。依照《第一百七十條第一款第(二)項之規定，判決如下2014)紹虞章民初字

二、上訴人浙江亞廈裝飾股份有限公司應於本判決生效之日起十日內支付上訴人朱某某工程款

三、駁回上訴人朱某某的其餘訴訟請求;

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，負有金錢給付義務的當事人應當依照《第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。32200元，反訴案件受理費44418元，由上訴人朱某某負擔27380元。二審案件受理費17038元，由上訴人浙江亞廈裝飾股份有限公司負擔

本判決為終審判決。

審判員馮勤偉

二〇一五年四月九日

書記員陳賽賽