假冒注册商标罪中的几个关键辩点

作者：陈国庆 来源：壹法辩护

最近办理了一起假冒注册商标罪案件，起诉书指控的案件事实很简单，被告人从某华强北电子是市场购入二手苹果手机和部分全新的苹果屏幕，带回住处后，对二手手机进行擦拭贴膜，或对屏幕有问题的手机更换屏幕，然后在淘宝上以二手苹果手机进行销售。检察机关以假冒注册商标罪起诉。但此类案件中一般存在以下几个争议表较大的问题。

一、认定是否存在假冒注册商标的事实，一般是通过被害人单位，也就是苹果公司(商标权利人)出具的产品真伪鉴定报告来证明，而作为被害人(单位)能不能出具相关商标真伪的鉴定意见?

根据国家工商总局2005年11月14日回复浙江省工商局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中明确，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商品及商标标识进行鉴别，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。因此，在认定商品或注册商标的真伪问题上，商标权利人出具的鉴定意见具有证明效力，除非有相反证据予以推翻。

这说明了被害人(单位)出具鉴定意见是有依据的。虽然被害人(单位)出具了这样一份产品或商标真伪的鉴定报告，可在办理案件过程中，对这样一份鉴定报告如何去质证?他属于书证?鉴定意见?还是被害人陈述?

我们知道，书证，书证是以文字、符号、图画、图表等表达思想内容来证明案件事实的文字或其他物品，书证是在案件发生过程中留下的客观痕迹，而这份鉴定报告显然是在案发后形成的，公诉机关将这样一份鉴定报告以书证出示，显然不妥。

鉴定意见是指诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别或判断所形成的意见。鉴定意见要求专业性、中立性。也就是要求相关的鉴定人员必须具备相关的专业知识背景，具有相应的专业资质;同时要求鉴定机构或鉴定人与案件或当事人无利害关系，能够客观公正的发表专业性的鉴别和判断意见。显然商标权利人出具的鉴定意见不是刑事诉讼法上的鉴定意见。

既然不属于书证，也不属于鉴定意见，那到底属于什么呢?属于特殊形式的被害人陈述。苹果公司在本案中实际上是权利的被侵害方，处于被害人的地位。虽然被害人陈述是指被害人向司法机关就案件情况所作的陈述，这是以被害人具有陈述的能力为前提的。单位并不具有向司法机关陈述的能力，一般由法定代表人或其他工作人员代替单位向司法机关作陈述，其陈述代表被害单位，并非个人陈述。苹果公司出具的鉴定报告属于苹果公司员工代表公司出具的对商品或商标真伪进行的一种辨认意见，而辨认也是一种特殊形式的被害人陈述。因此，商标权利人在假冒注册商标罪案件中，处于被害人地位，其出具的所谓鉴定意见属于被害人的辨认，特殊形式的被害人陈述。

既然是被害人陈述，我们当然要依据司法解释规定的，依照被害人陈述进行质证。(1)鉴定报告有当然的证明效力，但是毕竟商标权利人作为被害人，其与被告人的利害关系是客观存在的，并且属于言辞证据，不能排除权利人出具的鉴定意见有可能会出现虚假的情况，因此对于这样的鉴定意见，应当综合其他证据进行质证。(2)参照鉴定意见的质证规则进行质证，比如检材的来源问题?工作日人员虽然不要求具有相应的法定资质，但是是否经过商品真伪鉴别的相关知识，是否具有相关的商品或商标鉴定的能力?不能任何人都可以进行鉴别判断。再比如，鉴别判断过程是否详细清晰?没有鉴别判断过程，直接给出结论，这样的鉴定意见能否作为定案的根据。

二、购入二手手机后，对有问题屏幕更换后，再此以二手手机进行销售，这种情形符不符合刑法规定的在同一种商品上使用相同的注册商标?

判断是否在同一种商品上使用相同的注册商的原则是有三，第一，会不会让消费者产生混淆，从而降低商标权利人的商誉;第二，会不会挤占或替换商标权利人的新品销售的份额;第三，不会让消费者购买预期产生背离。因此，判断商标权是否被侵犯实质条件是商标使用的混淆可能性和对消费者的欺骗。

更换二手手机损害屏幕，再次以二手手机销售，表明了行为人如实向消费者说明了手机的新旧程度，不以牟取新品手机价格为目的，消费者对手机的认识并没有发生混淆和误认，商标权利人的商誉没有被不当损害，被告人售出的二手苹果手机的产品责任清晰，消费者的知情权也得到了保障。从市场的份额上看，被告人取得是苹果二手手机市场的份额，没有产生不正当的竞争关系。因此，不违反判断使用注册商标三原则的，则属于商标的合理使用。

三，假冒注册商标罪，是结果犯，只有达到法律规定的金额，才能追究刑事责任。因此，在对假冒注册商标罪的侵权价格认定时，就显得尤为关键，直接关系到罪与非罪的问题。

司法解释关于非法经营数额，是指行为人在事实侵权行为过程中，制造、存储、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按实际销售的价格计算。制造、存储、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或无法查清其实际销售价格的，按照侵权产品的市场中间价格计算。显示当中，到底什么情况才属于无法查清?笔者办理的这一起案件中，所有被查扣的手机虽然没有标注实际的销售价格，但被告人按照手机的型号、颜色、制式、内存等规格进行价格标示，一共分八个套餐，八种价格，套餐下面又因配件不同在此区分不同价格。且被告人每次购入手机后，均会在手机上作标记，根据标记完全可以查明销售价格。但法院认为判决书认为，涉案的侵权产品价格种类太多，属于司法解释规定的无法查清侵权产品价格的情形。

以上几点在办理假冒注册商标中常见的辩点，对真伪产品的鉴别、对鉴定报告的质证、对假冒注册商标的使用商标行为的认定、对侵权产品价格的计算等，这些辩点，每一项都关系到罪与非罪的问题，我们都要认真对待。