设计施工联合体承接EPC项目设计方是否可以分包部分施工工作

设计施工联合体承接EPC项目设计方是否可以分包部分施工工作

【案情简述】

A设计院与B工程公司组成的联合体中标了某EPC项目,提交给发包人的联合体协议约定由A设计院承担项目设计任务、B工程公司承担施工任务。

A设计院是项目牵头方，也在寻求向工程总承包公司的转型。项目实施过程中,A设计院向B工程公司提出,施工范围内的部分工作(非主体结构施工)由A设计院对外进行分包并签订专业分包合同。

B工程公司对此不持异议，但总觉得有点问题：A设计院仅具备设计资质但又是EPC项目的总承包方之一，可以分包施工工作吗？

【分析与解读】

图3-4-1本案法律关系

EPC模式下的分包问题争议较大。传统施工总承包模式下，总承包单位可以将自己承包的部分工作分包给专业承担单位。但在EPC工程总承包模式下，可能存在两个以上总承包单位，个别总承包单位的分包权利是否及于联合承接

的全部工程总承包项目,需要认真讨论。

一、单资质模式下,总承包单位享有更大的分包权利

《建设部关于工程总承包市场准入问题说明的函》(建市函〔2003]161号,已失效)规定:“《工程总承包资格证书》废止之后,对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务”;住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）第二条规定:“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。”在国家层面的工程总承包管理办法出台之前，相关政策文件基本是支持设计或施工单一资质企业承揽工程总承包项目，即不需要同时具有相应的设计资质和施工资质，具备任意一项相应资质即可作为工程总承包项目的承接主体。

单资质模式下，工程总承包单位享有较大的分包权利。住建部2016年5月20日发布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016]93号)第九条规定：“工程总承包项目的分包。工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。”该意见明确规定，设计或施工单一资质的工程总承包商有权对外分包非自身资质范围内的设计或施工工作。

由此可以看出，早期的政策对于工程总承包商的理解是侧重项目管理、组织能力，而非技术层面的业务能力，即只要有能力统筹资源完成工程总承包项目即可,并一定要求必须要总承包商亲自实施所有业务。举重以明轻,既然单资质企业都可以承接整个工程总承包项目后对外整体分包设计或施工业务,那么设计或施工企业联合承接工程总承包项目后,由设计单位仅分包部分施工业务也应当是允许的。

二、双资质模式下，工程总承包商的分包权利大大限缩

《工程总承包管理办法》第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与T程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”该办法出台后,确定了房屋建筑和市政基础设施领域工程总承包“双资质”的原则，此后其他领域主管部门或地方层面出台的政策文件也纷纷效法。

该办法对分包问题进行细化的内容,仅在第二十一条规定:“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包……”因此,关于双资质模式下工程总承包商的分包权利问题，需要回溯到《民法典》《建筑法》以及其他现行法律法规、部门规章、规范性文件寻求指引。

《民法典》第七百九十一条第二款规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成……”《建筑法》第二十九条第一款规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”根据以上法律规定,建筑工程总承包单位享有对所承包工程范围内工作进行部分分包的权利。

综合上述规定，笔者理解，既然国家层面明确提出承接工程总承包项目的“双资质”要求，则单资质的设计和施工单位即使以联合体模式承接了工程总承包项目，实际上各自承包的业务范围也是存在明确边界的。联合体模式下的设计和施工承包人仅能实施相应资质范围内设计和施工业务，其分包权利也应当受到“条块分割”的制约，即设计和施工承包人仅能对各自实际承担的设计或施工业务依法进行分包，而不应当僭越。

三、联合体签头方分包其他成员方业务的，应取得相应授权，其他成员方共同承担管理责任和合同责任

虽然笔者根据现行法律和政策规定，推导出了单资质的联合体一方不得擅自分包非自身资质范围内业务的结论,但相关理解并非权威解释,现行法律法规也没有对此作出禁止性规定。此外,相比传统施工总承包模式,工程总承包

项目通常具有投资体量大、建设周期长、专业复杂的特点,实务中一般认为应当给予工程总承包单位更大的分包权利,但该权利的行使不得以违反现行法律的强制性规定为前提,并不得损害发包人的利益。例如,单资质的联合体方应当遵守法律规定开展业务,不得借联合体之名,行借用资质、转包、违法分包之实。

对于联合体成员就非其分工范围内的工作进行分包的，实质上属于对其他成员方的承包合同利益处置，该种处置应事先取得其他成员方的事先授权或事后追认，否则应属民法上的无权处分。

经授权的联合体成员就非其分工范围内的工作进行分包的，可以视为一种委托代理关系，被代理的联合体成员应当承受法律后果。此外，由于建设工程管理的特殊性设，分包内容系施工业务的，施工承包人不能免除其对分包业务的管理义务，并可能直接介人分包合同的履行。而设计承包人作为分包合同的主体，需要直接对分包人承担合同责任。因此，在该种情况下，设计施工联合体可能需要对分包人承担连带责任。

【实务建议】

联合体承包模式下，联合体各方需要在联合体合作协议中约定联合体分包的方式，并明确联合体牵头人及其对外代表联合体的权限，避免联合体牵头人滥用权利损害联合体其他成员方的利益。