无劳动关系也应承担工伤保险责任、支付“三个一次性”补助金的5种情形

引  言：不久前，《最高人民法院公报》2022年第11期公布了 “项红敏诉六盘水市人民政府改变原行政行为行政复议决定案”。2022年12月8日，最高法院审判委员会又讨论通过并发布了第191号指导案例——“刘彩丽诉广东省英德市人民政府行政复议案”。以上“公报案例”和“指导案例”分别对“个人挂靠经营” “包工头”工伤保险责任主体作了明确。

实践中，用工单位承担工伤保险责任前通常需要经过劳动关系确认、工伤认定等程序；但是，特殊情形下，虽然劳动者与用工单位不存在劳动关系，为了保护劳动者的权益，根据最高法院司法解释、指导案例、公报案例、最高法院其他案例、人社部意见等，用工单位也应对因工伤亡的劳动者承担工伤保险责任，本文将这些单位称之为“法律拟制的工伤责任主体”。

为方便大家及时了解、掌握最新、最权威的司法观点，本文结合最新指导案例、公报案例，对涉及法律拟制工伤责任主体及其承担责任的规定和观点再做梳理、分析，仅供读者朋友实践中参考。

01. 违法转包的情形

违法转包关系中，如果转承包人（组织或自然人）不具备用工主体资格，转承包人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，转包单位应承担工伤保险责任。

依据1：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第3条第1款第4项：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

依据2：《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

02. 违法分包的情形

违法分包关系中，不具备用工主体资格的分包人（组织或自然人）招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，承包单位应承担工伤保险责任。

依据1：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”

03. 个人挂靠经营的情形

个人挂靠经营中，挂靠人聘用的人员因工伤亡时，由被挂靠单位承担工伤保险责任。

依据：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号第3条第1款第5项：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

04. 实际施工的自然人（“包工头”）因工伤亡的情形

——承包单位将自己承包的工程交由自然人实际施工，该自然人因工伤亡的，承包单位应承担工伤保险责任。

裁判摘要：建筑施工企业违反法律、法规规定将自己承包的工程交由自然人实际施工，该自然人因工伤亡，社会保险行政部门参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款有关规定认定建筑施工企业为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。

05. 达到退休年龄继续在原单位工作的情形

——达到或超过法定退休年龄，未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

依据：《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（2016年3月28日　人社部发［2016］29号）“二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”

——法律拟制的工伤责任主体依法承担工伤保险责任时，对于5级至10级伤残的劳动者，工伤保险责任范围也应当包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，以及一次性伤残就业补助金（“三个一次性”补助金）。

法律依据：《工伤保险条例》

——因工伤亡劳动者的工伤保险待遇

根据《工伤保险条例》第35条至第42条的规定，1-10级伤残的劳动者工伤保险待遇，可大致概括如下：

01.对于1级至4级伤残的劳动者，应当保留劳动关系，退出工作岗位：（1）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；（2）从工伤保险基金按月支付伤残津贴；（3）达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇；（4）由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。

02.对于5级至6级伤残的劳动者：（1）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；（2）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作；（3）用人单位难以安排工作的，应按月发给伤残津贴；（4）工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

03.对于7级至10级伤残的劳动者：（1）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；（2）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

04.对于因工死亡的劳动者：其近亲属按照规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

05.注意停止享受工伤保险待遇的3种情形，分别是：（1）丧失享受待遇条件的；（2）拒不接受劳动能力鉴定的；（3）拒绝治疗的。

通过以上分析，在用工单位已为劳动者缴纳工伤险（社保）的情况下，用工单位还可能需要为劳动者缴纳基本医疗保险费（1-4级伤残），支付一次性伤残就业补助金（5-10级）等。如果没有为劳动者缴纳工伤险，则上述工伤保险基金支付的款项（包括但不限于“三个一次性”补助金），将由用工单位自行承担。

01. 通过以上分析，在违法转包、违法分包、个人挂靠经营、“包工头”因工伤亡，以及达到退休年龄继续在原单位工作的5种情形下，即使劳动者与用工单位不存在劳动关系（亦无需经确认劳动关系确认程序），司法机关也很可能将转包单位、承包单位、被挂靠单位、用人单位作为工伤保险责任主体，裁判由上述单位对劳动者承担工伤保险责任。

02. 以上5种情形中，“违法转包”和“个人挂靠经营”两种情形有司法解释为依据，可直接引用并作为裁判依据。“包工头”情形有指导性案例为参考依据，必须参照。但是，“违法分包”和“达到退休年龄继续在原单位工作”这两种情形目前仅有人力资源社会保障部的意见及最高法院案例可参考，其不属于法律、行政法规、司法解释、指导性案例，加之我国不是判例法系国家，相关意见和案例对具体案件的审理、裁判并无法律上的约束力。司法实践中，人民法院在处理类似案件时，可能参照亦可能不参照，最终应以人民法院生效裁判文书为准。

03. 对于劳动者可依法享受的工伤保险待遇（包括但不限于“三个一次性”补助金），法律并未规定必须以劳动者与用工单位之间存在劳动关系为前提；因此，这些待遇应同样适用于法律拟制的用工主体责任。实践中，用工单位在生产经营、管理用工等方面，应做到合法、合规，尽力避免触发法律拟制的用工主体责任，降低用工法律风险，节约用工成本。