如何進行合同修訂

合同就是指當事人雙方設立的可以變更的民事協議中的一種，合同不是一次訂成的，同時訂成的合同也是可以進行修訂和更改的，那麼如何進行合同修訂呢?請閱讀下面的文章進行詳細的瞭解吧。

一、修訂前的準備工作

瞭解客戶的“四個什麼”：

一定要改什麼?

可以改什麼?

可以不改什麼?

一定不要改什麼?

不要以爲這樣的工作方式會讓客戶覺得你的專業水平不足，判斷專業水平高低的首要標準絕對不是你寫的文字有多專業，而是你能否深刻領會客戶的意圖和解決客戶的憂慮，具體一點就是你需要明白客戶需要什麼和不需要什麼，這纔是最重要的。

1、審查合同法律關係

對於合同法律關係，應當分別審查法律關係當中的主體、客體和權利義務內容，有無違反國家強制性規定之處，具體如下：

a主體

主要是審查營業執照、批准證書、合同章程等檔案，自然人主要審查身份證、戶口本等基本身份證明;審查合同的授權代表和合同各方是否具備相應的履約能力，例如授權委託書，公司委託的應當由公司出具董事會決議或股東會決議，港澳臺企業或外國企業還需提供經中國司法部認可的中國公證人出具的授權委託書公證證明或經中國駐當地領使館公證證明。對於授權不明、無權代理、無權處分的主體簽訂的合同，應當在審查意見中向客戶明確提示可能導致合同被變更、被撤銷的法律後果。

b客體

主要審查權屬證明，例如房產證、發票、提單等;權利義務主要審查有無違反《合同法》的強制性規定;如我國《合同法》第132條規定，“出賣的標的物，應當屬於出賣人所有或者出賣人有權處分。法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物，依照其規定。”因此，在起草合同之前，應當審查合同標的所有權有關檔案，例如所有權證書、債權公證文書以及生效的法律文書等，以證實合同標的合法性。

c內容

注意審查條款的有效性尤其是格式條款，無效的免責條款指違反《合同法》第53條規定的條款，即造成對方人身傷害的和因故意和重大過失造成對方財產損失的免責條款無效。對於合同主要內容條款，表述是否真實、合法和完整，這個問題一般採取在簽訂合同前委託律師進行盡職調查的方法以及在合同當中由合同一方提供保證和承諾的方式解決。

2、審查合同履行程序

例如國有土地出讓，一般必須履行“招-拍-掛”程序;建築工程需要到當地的“建築工程招投標中心”;國有資產轉讓，需要到當地的國有產權交易所“進場交易”;中外合資企業股權轉讓，需要獲得原審批機關批准;我國企業對外國企業提供擔保的，需要經過外匯管理局批准等。這些程序都將影響合同生效條件和履行程序，因此均應在合同當中作出相應規定。

3、審查合同生效條件

注意審查不同的生效條件，簽署生效、約定條件生效還是批准生效，這是影響合同雙方權利義務的重要之處，要明確向客戶作出提示。例如：國有資產轉讓的，出售方是否已經取得國有資產管理部門的批准檔案?共有財產轉讓的，是否已經徵得共有權人同意並聲明放棄優先購買權?[1]有承租人的房地產轉讓的，承租人是否已經聲明放棄優先購買權?[2]

對於前述問題，要求合同各方出具相應的批准或聲明檔案。對於股權轉讓合同，要求轉讓方公司、被轉讓公司以及受讓方公司的股東會和董事會分別簽署決議，作爲股權轉讓合同生效的先決條件。

1、首部和必備條款

對於合同首部，除了格式調整外，很重要的工作就是修訂鑑於部分的內容。鑑於部分主要是陳述合同目的，如果能夠在鑑於部分將甲乙雙方的合同目的陳述清楚，能夠起到很好的風險控制或充分認定違約賠償範圍的效果，如在一份《物料採購合同》當中，“在採購合同的鑑於內容中說明了工程工期緊，則在日後的訴訟中將有助於法院認定逾期供貨爲重大違約。在不存在約定解除權的情形下，是否爲重大違約是法院判定非違約方是否享有合同解除權的決定性因素。”[2]

其次，審查合同當中的八個必備條款有無缺失，《合同法》第62條明確規定，當合同中部分條款約定不明、沒有約定的情形下，可以採取推定等方式進行判斷，但這種推定往往與客戶達成交易的目標有差距，尤其是對於優勢方而言，這種落差會更明顯，爲了避免產生上述不利情況，起草合同時候應當對相應部分的條款仔細推敲，包括質量標準、價款或報酬、履行地點、履行期限、履行方式、履行費用等條款，務必規定細緻和明確。

2、標的條款常見錯誤

作爲合同當中最基本的條款，但也經常會出錯，以下是常見問題：不動產作標的，經常在審查所有權證、抵押權、租賃權、優先購買權等權益上有所遺漏;動產爲標的，除了在數量、質量、包裝等常見問題上遺漏外，還會在審查動產的所有權憑證有所遺漏，例如倉單或提單等審查不細緻不認真，遺漏重要條款等;在權利爲標的的合同當中，經常出現遺漏權利登記證書和標的權利與描述不清等問題。

一般而言，標的條款寫得越簡潔越好，比較保險的方法是將標的權利證書作爲附件列在合同後面，這樣能夠儘量避免歧義。

3、標的交付條款有所遺漏

通常是對交割方式和標準不明確和有遺漏，例如：不動產交付，必須考慮租賃關係如何移交的問題，包括：租賃關係是否可以結束或必須延續、已經預收的房屋租金是否要退給買受人?不動產如果有拖欠物業管理費、水電費的，由哪一方承擔等;又如某些需要經過試用和運營階段才能測試出有無質量問題的動產，例如設備或貨物等，需要在合同當中規定驗收標準以及驗收執行過程當中質量問題如何劃分責任等;對於無形財產的交付，例如股權或知識產權等，均需要經過政府管理部門的變更登記，取得相應的權利證書方爲有效;有些不需要登記的無形財產，例如債權，必須對債務人履行通知義務，這些內容也應當在合同當中規定清楚。

4、付款條款常見錯誤

第一，不恰當地增加付款方的風險，如某合同當中關於付款方法寫明：在甲方將貨物交付乙方之日起三日內，乙方將全部貨款劃至甲方賬號。這個條款看起來沒問題，但其實是錯的，首先是它不恰當地限制了乙方付款方式的自由度，規定必須採取“劃款”這一特定方式，無形中排除了乙方可能交現金、委託第三人付款等其他選擇，在實踐當中如果乙方稍有不慎即構成違約;其次是該條款規定支付時間爲貨物交付之後，這種規定也有風險。因爲實踐當中，甲方將貨物交付給乙方之後，乙方還需要一個檢驗是否合格的過程。根據這一條款，即使甲方貨物不合格，但只要甲方一交付，乙方就必須付款，這顯然也不合理。因此應當修正爲：在甲方將貨物交付乙方驗收合格之日起三日內，乙方向甲方支付全部貨款。

第二，遺漏考慮第三方代爲收付款的情況。在交易當中，有時會出現第三方代爲收付款項的問題，對於此類行爲，雖然我國法律有規定委託代理制度，允許第三人代爲履行。但鑑於收付款是合同履行的基礎性和實質性行爲，是合同是否有效或已經得到實際履行的重要標誌，一般應當由合同雙方親自履行更爲穩妥。當然，不排除當事人出於某種合理原因，例如流動資金不夠、同一集團內部資金調劑或者是其他客觀情況需要委託第三人代爲履行，此時，最好在合同中寫明，合同雙方一致同意由第三人代爲收付款，由此引起的債權債務關係由委託第三人的合同一方與該第三人自行解決。

5、如何寫好付款條款?

應當至少包括兩個內容：(1)所有權保留。這個條款的作用是能夠在對方沒有付清對價的前提下儲存標的所有權，從而有效控制合同風險，這是一個非常有用的條款，雖然不起眼，但能夠有效防止對方履約風險，在關鍵時刻爲客戶挽回鉅額損失。但從目前實踐情況來看，很多客戶對這一條款的重視程度不足，導致這一條款實際發揮的作用有限。(2)發票稅收承擔。如果合同當中約定了以“不含稅”方式進行交易，這是違法的，應當將交易價格具體規定爲不含稅價格和稅款，分別予以規定。

6、防止陳述和保證被濫用

在陳述和保證條款當中，要特別注意審覈條款的合理性，防止該條款被濫用，

例子寫法：出售方保證已取得並保持其擁有、租賃、經營其資產及從事其業務所需的完全有效的所有證照、許可、批准和其他文書檔案。前述證照、許可、批准和其他文書檔案均不會因爲本次交易進行或完成而被撤銷、中止、註銷、變更、終止或不得續展。但爲了進行或完成本次交易爲目的而需要撤銷、註銷、變更或終止的證照、許可、批准和其他文書檔案除外。

7、遺漏審查擔保有效性

根據我國《擔保法》的規定，各種擔保手段必須辦理相應批准和登記手續，如：抵押必須辦理抵押登記;股權質押必須製作股東名冊和股東會決議;三資企業的股權質押必須徵得原審批機關批准並在工商局辦妥質押登記;抵押或質押的是國有資產的，還需獲得國有資產管理部門的批准等等，這些注意事項都是在審查合同當中必須掌握的。

8、附隨義務當中通常遺漏的條款有二：

一是知識產權條款。在現代交易當中，隨着產品責任的日漸嚴格和產品高科技含量的不斷增加，產品因知識產權問題引起的糾紛和第三人訴訟等問題日益增加，所以律師在起草合同當中應當注重知識產權條款的約定，對於知識產權的歸屬和侵權責任的分擔等問題，應當在合同當中增加相應的條款予以明確;

二是通知條款。這個條款的作用是防止合同雙方在交易過程當中因爲地址變更等問題出現資訊溝通障礙等問題，對區分各方責任有重要作用，尤其是採用英美法系的“送達主義”原則，採取傳真、掛號信或特快專遞形式來送達合同通知，方法簡捷而明確，但國內合同對於這一條款的作用經常忽視。

9、違約責任的寫作方法可以歸納爲如下的“1-3-4規則”，“1”——代表一種事實——違約事實，即合同當中是否明確規定什麼情形屬於違約事實?違約事實所覆蓋的具體情形很多，大致包括如下三類：

(1)一方或雙方履行合同主要義務不符

a標的不符 主要包括標的不一致、質量、品種、數量、規格等不符;

b 交貨方式不符 主要包括運輸方式、交貨方式、移交實物方式、驗收方式、履行地點、履 行時間不符;

c 權利移交方式不符 主要包括產權登記、出租權、擔保權益、抵押權、知識產權等不符;

d配件和說明資料不符 主要包括附件、備品、專用工具、專用軟件、清單、檔案、說明資料不符;

e 售後服務不符 主要包括服務內容、服務標準、服務期限和收費標準不符;

f 付款方式不符 如未按約定的金額、時間、方式付款等。

(2)一方或雙方履行合同輔助義務不符

a合同擔保的種類、範圍、期限等內容不符;

b通知、送達、異議、簽收方式不符;

c 開具的發票或收據不符;

d一方違反保證和承諾、保密、知識產權和其他約定義務等。

(3)一方或雙方對於違反合同之後的補救措施不符

a 發生不可抗力時如何處理;

b 發生市場急劇變化等情勢變更情形時如何處理;

c 如合同被中止、解除或終止時的條件、方式和處理方式;

d 合同無效時的損失計算範圍和公式。

“3”——指三種不同表現形式的侵權行爲，包括了單方行爲侵權、雙方混合侵權或第三人侵權，合同當中應當對這三種行爲造成違約結果規定不同的處理方式。要強調的是，如果你是合同優勢方，可以採取“客觀歸罪”的方式，即在合同當中約定無論基於任何原因，只要發生了違約事實，則義務方將無條件地承擔違約責任，例如本書下冊的“債權轉讓案之冰棒效應”當中的《債權包轉讓合同》即採取了這種做法;而如果你是合同劣勢方，則應當在合同當中加入強調義務方在有主觀過錯的前提下方纔承擔違約責任。

“4”——代表四種不同形式的違約原因，包括：單方過錯、雙方過錯(混合過錯)、第三方過錯或不可抗力，合同當中應當分別規定，當出現上述四種情形時候，責任如何認定、損失如何計算和分擔等。

10、優勢方和劣勢方合同技巧

基於合同雙方的優勢方和劣勢方地位不同，所採用的方法有“唯結果論”和“唯原因論”兩種。唯結果論的實質就是國際通行和我國《合同法》所採取的嚴格責任原則，爲防止合同雙方就違約責任所產生的原因和過錯等方面引起爭議，合同當中可以明確規定採取嚴格責任原則，只要發生違約事件，無論違約方是否有過錯，更無論存在任何原因，違反義務一方均需要對守約方承擔違約責任，這種寫法多爲優勢方樂於採用，具體條款寫法如下：如果發生下列一種或更多種事件或該違約事件持續發生的，無論該事件起因系基於違約一方的過錯還是第三人原因;或者基於違約一方自願或非自願原因;或者受法律實施的影響;或者根據任何生效法律文書認定，均構成本合同所稱的違約事件，違約一方均應當向另一方承擔本合同所述的違約責任。唯原因論的原因是合同劣勢方爲了控制合同風險，防止對方濫用違約責任條款追究己方責任，對優勢方起草的合同尤其是關於違約行爲認定的部分，往往修改非常多，但優勢方很難接受大幅度的修改或刪除，比較簡單實用的方法是將違約責任認定這匹“脫繮的野馬”拴上一條堅實的“籠頭”，即在長長的違約責任認定條款後面加上一條短短的尾巴，註明非乙方過錯的乙方不負責，具體條款寫法如下：當發生如下事實或行爲之一者，視爲乙方違約：……，但非乙方過錯造成的除外。

與違反責任認定有關的是不可抗力。不可抗力條款是雙刃劍，因爲合同雙方均可運用同一條款規定予以免責，不可抗力有狹義或廣義兩種定義可供選擇，兩者的區別在於前者主要指地震、山洪爆發等自然因素，後者將定義涵蓋範圍擴展至罷工、政府法令改變等社會因素，選擇那一種主要依據該定義是否有利於己方抗辯違約責任來判斷。以《商品房預售合同》當中的開發商和購房者之間的博弈爲例，開發商爲了逃避逾期交樓、逾期辦理房產證等違約責任，往往喜歡選擇廣義的定義，在不可抗力條款當中加入“非甲方(開發商)所能控制或克服的因素”等範圍;購房者當然喜歡選擇狹義的定義，理由是非開發商所能控制的因素是多種多樣的，既包括法律意義上的不可抗力，也包括了政府依職權對開發商的違法建設和銷售進行查處以及第三方責任等其他因素，例如開發商股東之間發生糾紛就屬於第三方責任，而根據《合同法》第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決”。由此可見，第三方責任是不屬於不可抗力，而上述寫法除了涵蓋法律意義上的不可抗力外，還將另外兩種因素包括進去作爲不可抗力予以免責，上述規定實屬不當。

如何準確認定不可抗力呢?仍然以《商品房預售合同》爲例，爲防止開發商濫用不可抗力條款，購房者應當要求在合同中加入如下條款：甲方(開發商)因不可抗力逾期交房的，應自不可抗力發生之日起×日內告知乙方(購房者)並向乙方提供政府有關部門不可抗力證明後方可憑此免責。因爲我國《合同法》第118條規定：“當事人一方由於不可抗力不能履行合同時，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，並應當在合理期限內提供證明”，這裏所說的政府部門必須是能夠對不可抗力事件作出說明或證明的政府機關。如：天氣由氣象站證明、地震由地震局證明、火災由消防局證明等。

我國《合同法》規定了雙務合同中的不安履行抗辯權、先履行抗辯權和同時履行抗辯權等三種權利，但能夠在合同履行當中運用這三種權利還必須依賴於明確的合同規定。因此在審查合同時，應結合違約責任的約定注意審查雙方義務的履行順序問題，透過規定雙方的履行期限來明確雙方履行的先後順序，其次應當審查合同當中是否有約定合同一方不不履行前一義務的情況下，另一方有權中止履行的相應規定。

一般而言，雙方履行抗辯權的規定是比較少見的，因爲雙方同時履行時，不容易分清雙方的違約責任。解決方法是即使是同時或需要雙方共同履行的權利義務，也可以將其分拆成若干個環節或步驟，分別明確合同各方在每一環節或步驟當中的權利義務，這就能夠分清合同各方的各自責任。

11、充分的補償

根據我國法律規定，損失的範圍包括了直接損失和間接損失，其中直接損失主要指因違約行爲給守約方帶來的損失和爲此支出的費用，間接損失主要包括了守約方預期利潤。合同優勢方一般希望將損失範圍儘量擴大和模糊化，涵蓋預期利潤，給予對方一定的心理壓力，也保證對方一旦違約，自己可以獲得足夠的經濟補償。而合同劣勢方則希望將損失範圍儘量界定清晰和明確化，有時候會要求界定損失的上限等，使違約責任控制在自己可以承受的範圍之內。

12、靈活的控制

對於合同雙方而言，應當在合同當中明確如下風險控制手段：

a 補救過錯

制定明確的違約責任發生時間認定方法、發生違約行爲時的守約方對違約方的通知以及給予違約方糾正違約行爲的補救時間，這樣一個對雙方都適用的違約責任認定程序，符合合同雙方控制合同風險的共同願望。具體內容可參見本書下冊的“債權轉讓案之冰棒效應”當中的《債權包轉讓合同》關於違約責任認定方法的相應條款。

b運用合同解除和終止

合同的終止和解除是兩個並不完全等同的法律概念，審查合同時應掌握《合同法》第六章關於合同的權利義務終止的相關規定，尤其注意如下問題：

首先，我國《合同法》的93條規定了當事人雙方可以在合同中約定解除合同的條件，這些條件的設定往往與一方違約行爲相聯繫，在審查合同時，應當注意解除合同與判斷一方違約行爲的標準是否明確等問題。

其次，我國《合同法》第94條規定了單方解除合同的情形，但應當注意這種解除權是一種單方任意解除權而非法定解除權，適用該條款的前提是當事人之間的明確約定，因此應當仔細審查相應合同內容。

第三，這種解除需要提出解除合同的一方通知對方，且在通知到達對方時發生解除的效力。這也是在合同審查時需要注意的問題之一。特別是在一方遲延履行時，只有這種遲延達到根本違約的程度時，另一方纔享有單方解除權，否則應給予違約方合理期限令其履行合同義務而不能解除合同。

第四，審查時還要注意的是合同當中是否約定了行使解除權的期限。根據我國《合同法》第95條的規定，雙方可以約定行使解除權的期限，沒有約定的適用法律規定，法律也沒有規定的，則在對方催告後的合理期限內必須行使，否則會導致該權利的喪失。合同法分則許多條款都有關於法定解除的特別規定，如贈與合同、不定期租賃合同、承攬合同、委託合同、貨運合同、保險合同等，這要求審查時掌握合同法分則對各類合同的具體規定。

c選擇爭議解決方式

解決途徑一般體現在合同當中的法律適用和糾紛解決條款當中，法律適用主要是指明合同所適用的程序和實體法律;糾紛解決條款主要是指明透過仲裁還是司法途徑解決爭議。實踐當中，對於糾紛解決條款常見錯誤是“亦裁亦仲”，即規定合同雙方有爭議，可以選擇向法院提起訴訟或申請仲裁方式解決，根據我國法律規定，對於仲裁方式解決糾紛的，前提必須約定明確，也就是說，只能是“或裁或仲”，二者選一，前述規定實踐當中的結果只能是選擇法院訴訟。

如果你將爭議解決條款寫成“亦裁亦仲”的方式，會讓行家笑話，讓客戶風險增加。

13、實戰技巧

優勢方一般會採取如下方法加強己方優勢地位，取得儘量多的經濟利益：

a 寬以律己

對於己方的違約行爲作從寬處理，一般會採取合同條款當中少加或不加優勢方的義務內容、設定違約責任通知、追究違約行爲前的補救期限、對違約行爲的抗辯權以及設定賠償限額，b嚴以待人

對於對方的違約行爲作從嚴認定，包括：以行爲結果判斷是否構成違約行爲而不考慮是否有過錯、對方一旦違約己方即可單方解除合同等。

c保留單方解除權

對出現不可抗力時，由己方決定是否解除合同。對於某些特定情況下，保留單方解除合同的權利。

對於劣勢方，就優勢方起草的合同條款的攻防策略常用方法有三：

a不符合法律規定 根據法律的強制性規定或立法原則，主張優勢方起草的某些條款不合法;

b不符合交易慣例 根據行業內或雙方以往的交易慣例，主張優勢方起草的某些條款不符合交易慣例;

c不符合公平對等原則 對於優勢方起草的某些條款，主張應當同時適用於雙方，而不僅僅限制劣勢方。

劣勢方如何修訂優勢方起草的合同條款

首先，以交易條件應當對雙方公平爲由，主張免責條款對雙方同時適用，即“我們可以堅持該免責條款對雙方均有效力，即它既保護硅谷又保護長城免予承擔利潤損失的責任”;

其次，以我國《合同法》53條規定爲由，收窄免責條款的適用範圍，即“應當規定任何故意的違法行爲或重大過失給財產帶來的損失以及人身傷害不能設定責任上限或者予以排除”;

其三，以國際慣例爲由，規定免責條款的例外情況，即“可以主張他們在知識產權賠償條款下的義務也是不能以任何方式設定上限或加以限制。這是因爲這些責任產生於硅谷對第三方知識產權的侵犯，只有硅谷爲其不當行爲承擔完全責任纔是公平的。這在國外是普遍的做法。”

14、平衡利益

合同應該實現的目標絕對不是實現交易雙方的權利平等，而是利益平衡。儘管現代法學強調的是建立有限契約自由理念，注重合同確定權利義務的形式及其公平價值，但無論如何，以追求商業利潤爲目標所達成的合同，重點不在於追求所謂形式或實質上的公平和正義，而在於透過交換獲得利益上的平衡。所以，在修訂合同當中，應當放棄給客戶追求絕對的權利平等，例如對於某些不公平條款，僅僅出於公平理念堅決不同意接受不是好事，而應當將注意力集中到假設放棄這種權利平等是否能夠換取相應的商業利益上來。所以，對於合同表述或寫法上的差異，通常作爲合同雙方的利益平衡的博弈：

a寫法上的差異

就甲方向乙方付款這一環節，在合同當中可以有兩種表述方法，一是收款人(乙方)爲主的寫法：“在乙方收齊甲方支付的所有款項之日起，……”，二是付款人(甲方)爲主的寫法：“在甲方向乙方付清所有款項之日起，……”，兩者其實沒有差別，但效果不同。如果合同優勢方是乙方，你作爲乙方的律師，卻採用了第二種寫法，那隻能代表你缺乏經驗，不善於使用優勢地位。

b語氣上的差異

有些合同初學者在寫作合同時，爲強調規定的重要性，喜歡使用“必須、不得、嚴禁”之類的語氣強硬的詞語，實際上，這種寫法唯一可能的好處是討好客戶，有時候還會“拍馬屁拍到馬腿上”，更多時候會引起相對方的反感，得不償失。其實，使用“應當、有權、如果、不應”等詞語能夠達到同樣的法律效果，但語氣較爲溫和，實現的效果更好。例如：在一份購銷合同當中，有如下約定：乙方必須嚴格按照合同規定的時間和地點移交貨物，否則將被視爲嚴重違約。如果合同當中已經明確約定了交貨時間和地點，上述內容已經作爲甲方義務寫入合同，再作上述約定就純屬多餘。如果非要加上一條以示強調，可以在“乙方和承諾和保證”條款當中作如下補充約定：乙方承諾按照合同規定的時間和地點移交貨物。

c篇幅和內容上的差異

由於合同雙方的關注重點和勢力地位不同，雙方的權利和責任在篇幅和重點上往往有所差異，作爲優勢方，要求合同篇幅冗長和權利責任規定詳盡，幾乎是必然之義。而作爲劣勢方，不要太在意篇幅上的差異，這不重要!重要的是內容，運用各種方法和技巧，儘量爲自己爭取利益，例如合同當中規定某些特定情況下，優勢方應當免責的，那麼就應當爭取在同樣或類似情況下，劣勢方也應當免責。劣勢方修訂合同有一個很簡單而很實用的技巧：優勢方限制劣勢方的責任和義務不變，將雙方名字掉換過來即可。

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