假想防衞常常會因為對方的聲明、表白或他人的解釋等原因,而使假想防衞的行為人弄清事實真相、消除主觀上的認識錯誤。
此時,如果假想防衞的行為人及時停止了防衞行為。
則其行為的假想防衞性質不變。
如果該行為人繼續進行反擊,將錯就錯,那麼,其行為的性質就由假想防衞轉變為故意侵害行為,造成後果的,當以故意犯罪處理。
刑法理論上,對假想防衞的處理有不同的觀點,比較通行的觀點認為,假想防衞不可能構成故意犯罪,但可以構成過失犯罪,也可能屬於意外事件不負。
1、假想防衞不應以故意犯罪來處理。
我國刑法第14條規定明知自己的行為會發生危害社會的結果,並且希望或者放任這種結果發生,因而構成犯罪的,是故意犯罪。
由此可以看出,故意犯罪是以行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果為前提條件的,而明知自己的行為會發生危害社會的結果,又是以行為人明知自己的行為具有危害社會的性質為重要內容的。
如果不知道自己的行為是危害社會的行為,當然也就不可能明知此行為會發生危害社會的結果,從而也就不可能構成故意犯罪。
在假想防衞的情況下,行為人對他人實施的防衞行為雖然是故意行為,但這種故意是建立在對客觀事實的主觀認識錯誤的基礎之上的,即行為人自以為自己的行為是對不法侵害的反擊,是一種對社會有益的正當防衞行為,即主觀上不具備犯罪故意的認識內容。
因此,不能把假想防衞的故意等同於犯罪故意。
2、假想防衞可以過失犯罪論處。
假想防衞並非都是不具有罪過的行為,行為人主觀上往往存在過失,由於假想防衞的行為人對沒有實行不法侵害的人造成了損害,有時甚至是導致了嚴重的後果,這雖然是由於行為人主觀上的認識錯誤所造成的,有可寬恕的一面,但在多數情況下,只要行為人稍加註意,就可以弄清不法侵害是否確實存在,採取適當的應對措施,以避免錯誤及危害結果的發生,由於行為人應該注意而未注意,使本可避免的危害結果未能避免,所以,其主觀上存在刑法意義上犯罪的過失,一般可以過失犯罪論處。
需要注意的是,刑法第15條第2款規定:
過失犯罪,法律有規定的才負刑事責任。
因此,在假想防衞案件中,由於過失而造成危害後果的,只有刑法分則中明文規定處罰這種過失行為時,行為人才承擔過失犯罪的刑
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