商標複審使用在先證據的原因有

商標就是公司或企業的重要財產，是區別與其他商品的重要標誌，也是用户辨認的最重要方式之一，但是商標的取得必須經過規定程序才能取得，這樣其他公司不能侵犯該公司已登記的商標。商標受法律的保護，註冊者有專用權。在中國有“註冊商標”與“未註冊商標”之區別。註冊商標是在政府有關部門註冊後受法律保護的商標，未註冊商標則不受商標法律的保護。

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商標複審使用在先證據

商標的價值在於使用。通過查閲《商標法》可以發現，“使用”二字共出現了65次。正是基於“使用”對商標而言極為重要，我們會經常看到商標使用證據在眾多商標類型案件中出現。

相信大家已經聽過多次商標使用證據有多重要的言語和案例，大家在網上也能隨手找到到如何收集及保存商標使用證據方面的文章，既然大家對這些知識早已瞭如指掌，那我們這次就換個角度來分析這個話題——我們力圖從實際目的出發，分析在不同案件中，商標使用證據到底能發揮什麼樣的作用，以及如何有的放矢地做好提供商標使用證據這件事情。

關於提供商標使用證據的目的，大致可以分為三種，分別是為了獲得商標權、維持商標權和保護商標權。這三種目的分別對應十餘種不同的案件類型和場景。本篇文章先討論在商標確權階段（即為了獲得商標權）的商標使用證據問題。

第一部分 為了獲得商標權而提供商標使用證據

在我國，獲得商標專用權最重要的方式就是商標申請註冊。現實中，商標申請註冊與商標使用是兩個聯繫極為密切的活動——對經營者而言，申請註冊商標往往同時伴隨着使用行為，而商標已經實際使用又決定了申請註冊更為必要。當事人從提出商標申請註冊直至獲得商標專用權的過程中，存在着以下幾個場景可能會提供商標使用證據：

場景一：同日申請註冊時提供使用證據

根據《商標法實施條例》第19條的規定，如果兩個或者兩個以上申請人，同一天在相同類似商品上申請註冊相同或者近似商標的，商標局將通知各申請人提交其申請前在先使用該商標的證據，能夠證明越早使用該商標的申請人，就能順利獲得該商標的在先申請權。伴隨着經營主體的不斷增加以及商標申請數量的激增，同日申請註冊的情況將越來越多。這一制度背後的原理在於商標申請註冊以申請在先原則為主，以使用在先原則為補充，在無法確認誰申請在先的時候，就以誰使用在先來確定在先權利人。在這一場景下，當事人提供商標使用證據的目的在於爭取在先商標權利，而判斷的標準在於當事人是否在所申請註冊的商品服務項目上在先使用了該件申請註冊的商標。這時提供商標使用證據需要注意三點：第一，是否使用了該件申請註冊的商標（標識要對應）；第二，是否在申請註冊的商品服務項目上使用了該件商標（現實中需要注意準確地判斷商品服務的內容——比如提供藥品銷售合同、藥品宣傳廣告等資料只能證明在第5類藥品上有使用，不能證明在第35類藥品零售或批發服務上使用）；第三，是否構成在先使用（在先使用需要通過證據體現的時間來判斷，因此應特別注意提供的使用證據能否體現具體的時間，能否體現最早的使用時間）。

場景二：駁回複審中提供使用證據。

在商標駁回複審案件中，當事人通常會應代理機構的要求提供商標使用證據，似乎在所有駁回複審中，商標使用證據都會有助於提高複審的成功率。筆者認為實則不然，商標使用證據能否有助於提高複審的成功率，需要根據不同的駁回原因來具體分析。

商標被駁回主要分為三種原因，一是違反絕對禁用條款（即《商標法》第10條商標標識本身損害了社會公共利益，違反社會公共秩序，影響社會善良風俗，有損國家尊嚴、民族團結、宗教信仰等）；二是違反絕對禁注條款（也叫缺乏顯著性條款，即《商標法》第11條商標標識本身表達或描述某類商品名稱、用途、功能等特點，相關公眾無法以此識別不同的提供者，同時也會造成其它經營主體無法使用該標誌）；三是與在先商標構成相同近似（在相同或類似商品上存在有在先註冊或在先申請的商標）。

若商標是因違反絕對禁用條款被駁，根據《商標法》規定這類商標是不能使用的，那麼提供使用證據應該對駁回複審中審查員的判斷並無任何作用。但在實踐中，商標因絕對禁用條款被駁，大多數情況是因為這個商標可能違反禁用條款，那這種可能違反禁用條款的商標，能否通過實際使用來解除或者降低這種可能性呢？筆者認為答案是肯定的，商標局審查認為違反絕對禁用條款，畢竟是一種主觀判斷，當事人完全可以通過商標的實際使用情況來讓審查員進行二次判斷。當然，這種判斷的邏輯在法理上似乎難以成立，因為商標是否使用，與商標本身是否違反絕對禁用條款並無任何關係，但需要注意到這一場景下，商評委的二次判斷依然是主觀的，如果一件商標在“可能違反禁用條款”或“可能未違反禁用條款”的情況下有大量使用，並且在實際中與申請人建立了非常強的指向性，已經形成了一定市場規模，這一情形下審查員則更有可能認為這件商標“可能未違反禁用條款”。同時需要注意的是，這種使用應該建立在按照通常的認知，這件商標並未明顯違反禁用條款的基礎之上。否則，針對那些明顯違反禁用條款的商標，如果法律和規則還允許其通過使用降低甚至消除違反禁用條款的可能性，則顯得明顯不符合邏輯了。

若商標是因違反絕對禁注條款，即因缺乏顯著性被駁回的。這種情況下商標實際使用證據將起到非常關鍵的作用。原因在於《商標法》第11條的但書條款，即“前款所列標誌經過使用取得顯著特徵，並便於識別的，可以作為商標註冊。”商標顯著性的獲得，通常有兩種形式，一是商標固有的顯著性，二是商標通過使用獲得顯著性。要判斷商標是否通過使用獲得了顯著性，主要應考慮該標誌是否經過實際使用，使之與使用主體之間建立起唯一、穩定的對應關係，從而使得相關公眾能夠通過該標識區分商品服務的來源；與此同時，還需要考慮如果允許該商標獲得註冊，是否會對同業經營者造成損害。按道理説，缺乏顯著性的標識只是不能註冊，使用並不存在問題，一旦該標識通過實際使用獲得了顯著性，則可以得到相應的註冊和保護。在現實中，我們遇到的大多數情況是因為這個商標可能缺乏顯著性，而商標實際使用證據，正好能夠解除或者降低這種可能性。因此，商標實際使用證據可能將在此類案件中起到決定性的關鍵作用。

若商標是因為相同近似條款駁回的，提供商標實際使用證據能起到什麼作用呢？首先，我們需要明確的是，商標局之所以要以相同近似條款駁回申請的商標，原因在於避免該申請的商標與在先商標構成近似進而可能產生混淆。因此，消除或者降低混淆可能性，則是這種駁回複審應解決的核心問題。在這種情況下是否要提供駁回商標的實際使用證據，筆者認為需要結合商標近似程度來進行判斷——商標標識本身的近似程度越高，因商標實際使用來降低混淆可能性的程度則越低。因此，如果駁回商標與在先商標完全相同或者高度近似，駁回商標實際使用的證據幾乎不可能改變構成混淆的可能性，在此情況下是否提供商標使用證據並不能對複審案件的成敗起到關鍵作用；如果商標只是在一定程度上近似，提供商標實際使用證據，則可能直接影響審查人員對於商標近似與否的判斷，其原理在於，商標可以通過使用來獲得與實際使用人的指向性，這種指向性越強，該商標與在先商標構成混淆的可能性就越低，當然，這種使用是建立在並不侵犯在先商標權的前提之下的。

場景三：異議答辯中提供使用證據。

商標經過審查後進入初審公告，在初審公告期三個月內，在先權利人、利害關係人認為該商標侵犯其在先權利，或者任何人認為該商標違反絕對禁用條款、絕對禁注條款的，可以向商標局提出異議。上述情形是《商標法》33條的規定，由此可見，商標異議申請的主要理由主要包括絕對禁用條款、絕對禁注條款、相同近似、搶注、侵犯其他在先權利以及侵犯馳名商標權利等。針對這些異議理由，答辯人在進行答辯的過程中，可以有針對性地提供商標使用證據，從而從不同的角度去影響審查員對案件進行判斷。

針對絕對禁用條款、絕對禁注條款、相同近似的異議理由，鑑於在上述駁回複審中已經分析了三種理由駁回時如何提供商標使用證據的基本思路，而在異議答辯環節，這些思路是基本一致的，因此不再贅述。但需要注意的是，進入異議答辯環節的商標，實際上已經通過了商標局的初審，在一定程度上排除了違反上述條款的可能性，在此基礎上如果能進一步提供商標實際使用證據，將有利進一步加強該商標並未違反上述條款的可能性。因此，在異議答辯環節，針對絕對禁用條款、絕對禁注條款、相同近似的異議理由，提供商標使用證據的必要性要強於駁回複審環節。另外，符合上述分析規則的還包括以侵犯馳名商標權利為由的異議理由。

而針對搶注商標、侵犯其他在先權利以及侵犯馳名商標權利的異議理由，則需要考慮不同的因素。以搶注商標和侵犯其他在先權利的異議，主要是指以《商標法》第15條、第32條為由提出的異議申請。針對此類異議案件，答辯人只需要作一個簡單的判斷即可，那就是如果的確有使用那就應該提供。筆者認為，如果一件商標的確因為搶注商標、侵犯其他在先權利被異議成功，那麼這件商標的申請人在之前申請註冊時，其目的即是非正當的，而在這種非正當目的情況下，申請人幾乎不可能將該商標投入實際使用。如果申請人在申請註冊時就已經將這件商標投入使用，無疑將會降低這件商標構成搶注或者侵犯其他在先權利的可能性。因此，在此種場景下，只要答辯人有真實的、持續的商標使用，就應該將其作為證據材料進行提交。

上訴就是商標複審使用在先證據的回答，希望能夠幫到你。