中小企业常见风险梳理（劳动篇）

中小企业常见风险梳理（劳动篇）

   随着法治观念的普及，劳动者的法律维权意识逐渐提高。由于众多中小企业老板不注重法务建设，从而导致企业的劳动仲裁、诉讼案件频发而且败诉率相当高，笔者根据这些年的实践经验简要整理以下几点中小企业常见的法律风险，希望对众多创业中的企业老板有所帮助。

·               一、劳动者离职是否需要支付经济补偿金？

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   劳动仲裁中除了拖欠工资外，争议最多的是经济补偿金。很多中小企业老板（以下均称用人单位）存在一个思维误区只要是劳动者主动辞职，公司就不需要支付赔偿。这种观点是错误的，即便是员工主动辞职，只要符合《劳动合同法》第三十八条、四十六条的条件单位也需要支付经济补偿金。值得注意的是：实践中大多以拖欠劳动报酬、未提供劳动条件、未缴纳社会保险费这几条来提。如果是拖欠劳动报酬要注意审核是否在工资发放日内，未缴纳社会保险费的一般要求在离职的时候提出否则存在不被支持的风险。建议单位在员工辞职信里面明确载明因个人原因离职。

二、试用期解除劳动合同的法律风险

   试用期内单位不可以随意解除劳动合同，否则可能被认定为违法解除劳动合同，需要向员工支付经济赔偿金。试用期并非是法律强制要求的内容。即便是有约定试用期，员工享有的权利与正式员工是一样的，其劳动关系是受法律保护的，只是两者有差别是《劳动合同法》第三十九条规定：在试用期间被证明不符合录用条件的用人单位可以解除劳动合同，但是实践中要证明一个员工在试用期内不合格的是特别困难的，证明员工不符合录用条件的举证责任在单位，一般而言单位会从简历造假、学历造假、考核不达标（相关文件内容要经过民主程序且告知全部员工）等内容进行举证证明。

三、关于辞退员工的法律风险

   单位未与员工协商一致解除劳动合同的法律后果不仅仅只需要支付经济补偿金或者经济赔偿金。劳动者有可能要求单位恢复劳动关系，相关诉求得到支持的情况，单位不仅要恢复劳动关系还要承担员工仲裁期间的工资和社会保险费。《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行……

四、劳动合同到期用人单位是否需要支付经济补偿金

   一般情况下劳动合同到期了，单位不续签或者降低、变相降低劳动待遇的单位需要支付经济补偿金，如果劳动合同到期用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件的，劳动者不同意续签的，单位无需支付经济补偿金。

五、员工离职是否一定要提前三十日通知单位？单位是否可以不办理解除合同的书面证明？

   劳动合同明确员工离职需提前三十日内通知单位，但是用人单位有《劳动合同法》第三十八条行为的，劳动者可以随时解除劳动合同。实践中员工离职并未严格按照提前三十天通知单位来处理，一般双方协商一致，未给单位造成损失，双方交接完毕即可认定双方解除劳动关系。另外员工离职是否获得批准都不影响单元需要出具解除劳动合同的书面证明义务。给劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。

六、无固定期限劳动合同的员工能否解除劳动关系？

   无固定期限劳动合同的员工在小企业中特别少见，一般是小企业老板或者人事不懂签订了错误版本的劳动合同导致双方订立了无固定期限劳动合同，即便是双方订立了无固定期限劳动合同关系，有劳动合同法第三十九条、第四十条的情形，以及出现经济裁员的情况下用人单位可以行使解除权，但是要注意时候符合支付经济补偿金的情形。

七、调岗调薪的法律风险

   调岗调薪不可以随便调整。用人单位调整劳动者工作岗位的，一般需经过劳动者同意；用人单位基于劳动合同中约定，可根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位，但用人单位应对调岗调职的合法性、合理性承担举证责任。一般情况下，用人单位与劳动者在劳动合同中约定的薪酬标准不经双方协商一致不得降低，但用人单位根据其经营效益向劳动者发放奖金数额调整可由企业自主决定。

八、未签劳动合同的法律风险

   未签劳动合同是违法的，未签劳动合同并不能节省用工成本，也不意味着没签劳动合同就不成立劳动关系。很多小企业就是因为未签订劳动合同在劳动仲裁中付出惨烈的代价。用人单位在劳动者入职的第二个月就要与其签订劳动合同，否则劳动者可以要求单位支付未签劳动合同二倍工资差额，这里的二倍工资差额是指多一个月的意思。未签劳动合同二倍工资差额最多可以主张十一个月，而且适用仲裁时效的要求，超过一年不被仲裁庭支持。

九、未经过民主程序的法律风险

   用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

   如果单位的有些涉及劳动者切身利益的规章制度如果没有经过民主程序确定，可能被认定无效！！！现阶段百分之八九十的中小企业所制定的涉及劳动者切身利益的规章制度都是没有经过民主程序的，一旦被认定无效那么用人单位根据规章制度对员工进行处罚那就是非法的。