上诉人衡阳市一商行业管理办公室诉被上诉人刘XX、杨XX、张XX提供劳务者受害责任纠纷一案的二审民事判决书

上诉人（原审被告）：衡阳市一商行业管理办公室，住所地湖南省衡阳市红湘北XX。

法定代表人：易长春，该办公室主任。

委托代理人：刘X，湖南XX律师。

被上诉人（原审原告）：刘XX，男，1975年4月20日出生，湖南省衡阳市人。

委托代理人：肖锴，湖南XX律师。

委托代理人：匡XX，衡阳市蒸湘区法律援助中心实习律师。

被上诉人（原审被告）：杨XX，男，1974年4月18日出生，湖南省衡阳市人。

委托代理人：李X，衡南县云集法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：张XX，男，1966年1月11日出生，湖南省衡阳县人。

上诉人衡阳市一商行业管理办公室（以下简称市一商办）为与被上诉人刘XX、杨XX、张XX提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2014）衡蒸民一初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，于同年1月20日组织庭前证据交换，同年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人市一商办的委托代理人刘X，被上诉人刘XX的委托代理人肖锴、匡XX，被上诉人杨XX的委托代理人李X，被上诉人张XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2013年11月26日，被告市一商办与被告杨XX签订《协议书》，约定被告市一商办将其办公大门的钢结构玻璃雨棚安装工程承包给被告杨XX安装施工，由被告杨XX包工包料。合同签订后，被告杨XX即对上述工程进行施工，在施工过程中，被告杨XX在XXX购买玻璃时，经玻璃店主介绍，将上述工程中的玻璃安装业务分包给被告张XX，被告张XX遂叫原告刘XX等人为其施工（由被告张XX提供施工工具，原告等人工资从被告张XX处结算）。2014年1月13日，原告在施工过程中，从施工的架子上摔下来导致其受伤住院，原告共住院治疗29天，经医院诊断为：双跟骨粉碎性骨折。经鉴定，原告伤残等级为8级，伤后需休息6个月（含住院及待后取内固定），后期取内固定手术需8000元，出院后需陪护3个月。另查明，原告系城镇户籍，其女刘XX出生于1999年4月28日，其子刘X出生于2001年1月1日，其子女均未成年，亦系城镇户籍。又查明，本案给原告造成的损失为：医疗费21850.47元（以原告诉讼请求为限）；后期取内固定手术费8000元；住院伙食补助费30元／天×29天=870元；残疾赔偿金23414元×20年×30%=140484元（原告系城镇户籍）；根据原告的伤残程度，酌定精神损害抚慰金15000元；残疾辅助器具费68元；法医鉴定费530元；交通费酌定为300元；营养费酌定为300元；误工费参照本地职工平均工资酌定为80元／天×180天=14400元；护理费酌定为80元／天×（29＋90）天=9520元；被抚养人生活费为15887元／年×（18岁-15岁）×30%÷2＋15887元／年×（18岁-13岁）×30%÷2=19064.40元（根据衡阳市统计局出具的数据本市2013年度城镇人均消费性支出为16253元，因原告诉请该项费用为15887元，故以原告诉请为基数，计算原告两小孩的被扶养人生活费），以上共计230386.87元。再查明，被告杨XX为原告支付了11500元医疗费，被告张XX为原告支付了10000元医疗费。

原告于2014年5月30日提起诉讼，请求依法判令：1、三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、法医鉴定费、交通费、营养费、被扶养人生活费等各项经济损失246890.67元；2、本案受理费由三被告负担。

原审认为，各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动属于建筑活动范畴。本案钢结构玻璃雨棚安装系建筑工程范畴，需要相应的资质。被告张XX雇请原告为其施工，为原告提供相应施工工具，并向原告支付相应报酬，故被告张XX与原告形成劳务关系（雇佣关系）。原告在提供劳务的过程中摔伤，各方当事人应当根据各自的过错承担相应的责任。原告作为提供劳务者（雇员）在高空作业时未采取安全防范措施，未注意自身安全，存在一定的过错，应自负次要责任；被告张XX作为接受劳务者（雇主）在施工过程中未采取必要的安全保障措施保护提供劳务者，存在过错，应承担主要责任；被告市一商办作为发包人，明知承包方没有相应资质和安全生产条件，而将本案钢结构玻璃雨棚安装业务发包给被告杨XX。被告杨XX自身没有相应资质，且又将该玻璃安装业务分包给被告张XX，故被告市一商办及被告杨XX应与被告张XX承担连带责任。综合全案案情，对于原告的各项损失，应由被告张XX承担70%的责任，原告自己负30%的责任。被告市一商办、杨XX与被告张XX承担连带责任。本案原告的损失共计230386.87元。原告自负230386.87元×30%=69116元。因被告杨XX为原告支付了11500元医疗费，被告张XX为原告支付了10000元医疗费，该两笔款项应当予以扣除。原告未提供证据证明原告的被扶养人其父、母亲系无劳动能力又无其他生活来源的人，故对其要求被告赔偿其被扶养人生活费中父、母亲的部分14539.80元（5287.20元＋9252.60元）的诉讼请求不予支持。

综上，原审依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张XX自本判决生效后10日内赔偿原告刘XX161270.81元，扣除被告杨XX已支付的11500元、被告张XX已支付的10000元，尚需赔偿139770.81元；二、被告衡阳市一商行业管理办公室及被告杨XX与被告张XX承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5003元，由原告刘XX负担2000元，被告衡阳市一商行业管理办公室、杨XX、张XX负担3003元。

宣判后，原审原告市一商办不服上述判决，向本院提出上诉称：一、上诉人与被上诉人杨XX就涉案临时性的12平方米钢玻璃结构雨棚的安装签订了合同，双方形成了加工承揽合同关系，原审认定该雨棚的安装系建筑工程范畴，需要相应资质无法律依据，故判决上诉人承担连带赔偿责任系认定事实不清，证据不足，适用法律错误；二、被上诉人刘XX是杨XX在完成与上诉人之间的加工承揽合同时，由XXX介绍被上诉人张XX，由张XX打电话叫来做工并拿了劳务报酬，因此，杨XX与张XX系加工承揽合同关系，张XX与刘XX系雇佣关系，上诉人与刘XX无任何法律关系。综上，请求二审改判上诉人不承担本案的责任。

被上诉人刘XX答辩称：一、本案系分包、发包的建筑合同关系，并不是承揽关系；二、上诉人在上诉状中称制作一个12平方米的雨棚没有产权，不需要资质，系断章取义的看法，而且没有产权就属于违章建筑；三、上诉人在上诉状中引用的法律条文不当，上诉人将涉案工程发包给杨XX，杨XX是个体户，负责室内装修的材料加工，没有承包室外高空作业的资质。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人杨XX答辩称：一、其并不是二审的适格被上诉人，上诉人的上诉只针对被上诉人刘XX；二、原判查明的事实清楚，其没有意见。本案是承揽合同关系，应由雇主张XX承担赔偿责任，其不承担任何责任。

被上诉人张XX答辩称，一审时，我有事没有参加庭审，我认为我没有责任，我和刘XX一样，都是做事的。

各方当事人在二审中均未向本院提供新的证据。

经审理查明，涉案钢玻璃结构雨棚约高3.3米，长6米，宽2米，面积12平方米。胶枪、玻璃刀等安装玻璃的工具由张XX提供。杨XX支付给张XX1200元，张XX支付给刘XX等四人每人100元。上述事实有当事人在庭审中的陈述及提供的证据予以证实。

原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，各方当事人二审争议的主要焦点是，本案责任应如何认定？

对以上争议焦点，本院认为：

承揽是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。承揽关系是一种典型的完成工作的法律关系。本案中，市一商办将其办公大楼大门进门处的钢结构玻璃雨棚的安装包给杨XX安装，双方签订了《协议书》，约定由杨XX包工包料，总价款为19800元，并对完工、付款时间，安全、质量等问题作出了约定。市一商办与杨XX之间形成了承揽合同法律关系。杨XX将上述玻璃安装业务又包给张XX完成，约定由杨XX支付1200元工钱给张XX，张XX提供安装玻璃的工具，杨XX与张XX之间亦形成了承揽合同法律关系。张XX叫刘XX等四人为其共同安装玻璃，并支付给刘XX等人工钱100元，故张XX与刘XX之间形成雇佣法律关系。刘XX在提供劳务的过程中不慎从架子上摔下受伤，其疏忽大意，自身安全意识不强，存在较大过失；张XX对其雇员刘XX未尽安全保障义务，存在过错；市一商办对杨XX，杨XX对张XX存在选任上的过失，亦存在相应的过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”等相关法律规定及本案的实际情况，对于刘XX的损伤，本院酌情由市一商办与杨XX分别承担20%的责任，张XX承担30%的责任，刘XX自负30%的责任。原审认定涉案仅12平方米的临时性钢结构玻璃雨棚的安装需要相应资质无法律依据，判决市一商办、杨XX与张XX承担连带赔偿责任不当，本院予以纠正。刘XX因本案事故造成的各项损失共计230386.87元，其中：医疗费21850.47元，后期取内固定手术费8000元，住院伙食补助费870元，残疾赔偿金140484元，精神损害抚慰金15000元，残疾辅助器具费68元，法医鉴定费530元，交通费300元，营养费300元，误工费14400元，护理费9520元，被抚养人生活费19064.40元。由市一商办赔偿刘XX46077.37元（230386.87元×20%）；杨XX赔偿刘XX46077.37元（230386.87元×20%），减去其已支付的11500元，还应赔偿34577.37元；张XX赔偿刘XX69116.06元（230386.87元×30%），减去其已支付的10000元，还应赔偿59116.06元。

综上，原审认定基本事实清楚，责任划分不当，适用法律部分错误，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：

撤销湖南省蒸湘区人民法院（2014）衡蒸民一初字第190号民事判决；

二、上诉人衡阳市一商行业管理办公室赔偿被上诉人刘XX各项损失共计46077.37元；被上诉人杨XX赔偿被上诉人刘XX各项损失共计34577.37元；被上诉人张XX赔偿被上诉人刘XX各项损失共计59116.06元；

三、驳回被上诉人刘XX的其他诉讼请求。

上述款项限在本判决生效后15日内一次性付清；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费；二审案件受理费5003元，共计10006元，由上诉人衡阳市一商行业管理办公室负担2001元，被上诉人杨XX负担2001元，被上诉人张XX负担3002元，被上诉人刘XX负担3002元。

本判决为终审判决。

审判长蒋XX

审判员伍XX

审判员邓雍

二〇一五年二月十三日

书记员费奕璇

校对责任人：蒋XX打印责任人：费奕璇本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（三）侵权行为所造成的后果；

（四）侵权人的获利情况；

（五）侵权人承担责任的经济能力；

（六）受诉法院所在地平均生活水平。

法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。