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勞動合同沒有寫試用期怎麼寫

勞動合同沒有寫試用期怎麼寫

新員工入職到新的單位時候,需要簽訂勞動合同,勞動合同簽了才保障自己的勞動關係的合法性,要是自己沒有簽訂勞動合同,自己的權益就可能會受到公司的侵犯。《勞動合同法》中規定,當事人訂立和變更勞動合同,應當遵循平等自願、協商一致的原則,不得違反法律、行政法規的規定。勞動合同依法訂立即具有法律約束力,當事人必須履行勞動合同規定的義務。

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勞動合同試用期怎麼寫

勞動合同試用期,是勞動關係當事人雙方建立勞動關係時,依照法律規定,在平等自願、協商一致的基礎上訂立勞動合同的同時,在勞動合同期限之內特別約定的一個供當事人雙方互相考察的、合同解除條件亦無嚴格限制的期間。

勞動合同試用期是勞動法規定的勞動合同可以特殊約定的內容之一。《中華人民共和國勞動法》第二十一條規定:“勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。”這一規定包含了三層含義:第一,勞動合同中的試用期不是法定的內容,它的出現乃是當事人雙方合意的結果。也就是說,當事人在勞動合同中可以約定試用期,也可以不約定試用期。這一點表明試用期具有自願性;第二,試用期應當包含在勞動合同期限之中,是勞動合同期限中的一個特殊階段,而非獨立於勞動合同期限以外的階段。這一點表明試用期具有非獨立性;第三,勞動合同試用期有法定的上限,即最長不得超過六個月。當事人不得透過約定而改變這一上限。這一點表明試用期具有限制性。

除此之外,勞動法將試用期內解除勞動合同也作爲勞動關係雙方隨時解除勞動合同的一種法定情形作了規定。《中華人民共和國勞動法》第二十五條第一項規定:勞動者“在試用期間被證明不符合錄用條件的”,用人單位可以解除勞動合同,而不需要提前三十日通知勞動者。該法第三十二條第一項規定:“在試用期內”,勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。

作爲勞動合同可以約定試用期的法律依據,這些是法律、法規層面上目前對試用期以及相應期限和法律後果的最具體的規定。但是在實踐中,由於法律規定本身的缺陷,以及勞動關係雙方當事人行爲的隨意性所帶來的事物的複雜性,使得圍繞試用期這一問題所產生的糾紛,也呈現出複雜的情形。根據勞動法本身的立法精神,結合實踐中出現的各種情形,對這一領域的問題加以研究,是很有必要的。

一、試用期的約定必須出於當事人的合意

試用期,是勞動關係雙方以最低限度風險互相考察對方的一種手段,這一手段對於用人單位的意義尤爲重要。用人單位對勞動者的根本要求,是提供合格的勞動。勞動者能否提供合格的勞動,是用人單位最關心的事項。因此,在與勞動者訂立勞動合同之前,用人單位通常都會對勞動者進行初步的審查,這種初步審查是根據用人單位具體崗位對勞動者的一般要求進行的。但是,僅憑這種初步的審查,是不能得出該勞動者究竟是不是符合該用人單位對勞動者的全部要求的。由於勞動法對用人單位解除勞動合同的條件設定了許多限制性的規定,一旦勞動者的實際工作能力等不符合用人單位的全部要求,而這些情形又不符合法定的解除勞動合同的條件,那就會出現用人單位既錄用了不符合其要求的勞動者、又不能依法解除勞動合同的情形,這將使用人單位處於一種兩難的境地。如果勉強留用該勞動者,就會在自己的工作流程中出現薄弱環節,影響工作質量和效率,導致競爭力下降;如果不能容忍這種薄弱環節,那就只有重複聘用一名新的合格的員工,這樣將會使勞動力成本上升。因此,在建立勞動關係的同時,允許用人單位與勞動者約定試用期,利用試用期讓雙方有一個相互進一步考察的機會,是有其現實需求的。這也是勞動法規定當事人可以在勞動合同中約定試用期的現實意義所在。

但是,勞動法所規定的,是當事人可以約定試用期,而不是必須約定試用期,試用期也不是自動存在於勞動合同之中。是否需要在勞動合同中約定試用期,法律不加以規定,只能由當事人雙方在平等自願、協商一致的基礎上約定,不能由一方的意思表示而設立。換言之,未經協商或者沒有證據證明形成合意的,不能認定存在試用期。

吳某是持有機動車駕駛證書的失業人員,經人介紹進入一家電子元件公司從事車輛駕駛工作,雙方約定吳某先在該公司工作一年,同時對吳某的工資待遇、工作崗位、作息時間等也作了約定,但沒有訂立書面勞動合同。該公司制定的規章制度中規定,新進員工工作的前三個月爲試用期,但該規定從未告知於吳某。吳某工作伊始,該公司即發現吳某的駕駛技術較差,很難勝任繁重的駕駛工作。經過一段時間的工作,仍無實質性的改善,該公司即在第二個月以吳某在試用期內被證明不符合錄用條件爲由,隨時通知吳某終結了雙方的勞動關係。吳某認爲,雙方並沒有訂立勞動合同,也沒有約定過試用期,該公司終結勞動關係的理由無依據,因而不同意終結勞動關係。雙方的爭議由此發生。吳某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,請求撤銷該公司終結勞動關係的決定,恢復雙方的勞動關係。仲裁委員會裁決支援了吳某的主張。該公司不服,訴至法院,堅持認爲其公司有規定,新進員工必須有三個月試用期,該規定亦不違法。吳某仍在試用期內,其依法可以隨時通知終結雙方的勞動關係。法院審理後認爲,勞動合同的試用期不能依一方當事人的意志成立,而應當由當事人雙方在平等自願、協商一致的基礎上作出約定。該電子元件公司雖然在其規章制度中規定新進員工要有三個月的試用期,但該公司既未與吳某明確約定試用期,也未明確將該規定作爲雙方勞動權利義務的內容之一,甚至也沒有充分證據證明已經將該規定的內容告知於吳某。該公司的行爲實屬單方設立試用期,該行爲對吳某無約束力。雙方口頭約定的一年期勞動合同應視爲無試用期,該公司不得依勞動法關於試用期的規定解除雙方的勞動合同。法院最終駁回了該公司的訴訟請求。

二、試用期是勞動合同期限的一個組成部分

試用期是勞動合同期限的一個組成部分,這一點本身是毋庸置疑的,勞動法的規定已經非常明確地包含了這一層意思。因此,在勞動關係當事人以訂立書面勞動合同形式建立勞動關係時,絕大多數用人單位起草的勞動合同,都能嚴格依照法律規定,將試用期約定在勞動合同期限之中。但是,也有相當一部分用人單位,在與勞動者建立勞動關係、訂立勞動合同時,或者因爲對法律的認識錯誤,或者出於規避法律的故意,仍然存在着一些不合法的情形。例如,有的用人單位在與勞動者建立勞動關係之時,不與勞動者訂立書面勞動合同,在勞動關係存續了一定期間後,方與勞動者訂立書面勞動合同,而將訂立勞動合同前的這一期間作試用期對待。有的用人單位則事先單獨與勞動者訂立一份試用期合同,在試用期間屆滿後再與勞動者訂立所謂“正式”的勞動合同。有的用人單位雖然也將試用期約定在勞動合同期限之內,但是卻違反關於試用期不得超過最長期限的規定,使得約定的試用期超過相應勞動合同期限所允許的最長期限。

很顯然,以上列舉的用人單位的種種做法,都是違反法律規定的行爲。這種違法行爲同時也會損害勞動者的合法權益。第一,按照勞動法的規定,建立勞動關係,應當訂立勞動合同。也就是說,勞動關係一旦建立,當事人雙方的勞動權利義務即已經產生。按照現行的勞動用工制度,用人單位即應當及時辦理錄用手續,併爲該勞動者辦理相應的社會保險帳戶的手續,使雙方的勞動權利義務既受勞動行政主管部門的監督,有時勞動者能夠隨時瞭解自己的權利狀況。實踐中,有的用人單位不將試用期視作勞動合同期間,而是在試用期滿後方辦理錄用手續並辦理社會保險帳戶手續的,從而變相地否定了雙方在此期間的勞動關係,逃避了法律所規定的義務,損害了勞動者的合法權益;第二,用人單位與勞動者單獨訂立試用期合同,表面上雖然符合建立勞動關係應當訂立勞動合同這一法律規定,但其實質乃是將應當包含在勞動合同期限之內的試用期,人爲地分離出來,使得試用期與勞動合同期限成爲相互完全獨立的兩個階段。按照勞動法的規定,訂立勞動合同,應當遵循平等自願、協商一致的原則。在單獨訂立試用期合同的情況下,一旦試用期滿,雙方當事人又不能就訂立勞動合同達成一致的,就會出現只有試用期合同而沒有勞動合同這樣一種狀況。這顯然是違反法律規定的。從另一個角度看,這種做法使得勞動者一方在勞動關係建立之後,對於勞動合同的完整期限究竟有多少時間跨度處於一種無法預知的狀態,對於自己的權利無法充分知曉。這也背離了法律所追求的公平和公正。也正因爲如此,上海市的勞動行政主管部門在其發佈的規範性檔案中明確規定,當事人單獨訂立試用期合同的,該合同期間等同於勞動合同期間。也就是說,這一期間不再被視爲是一個試用期間;第三,將試用期限約定爲大於六個月,這種做法更是明顯違反了勞動法的規定,因爲勞動法規定的試用期最長也不得超過六個月。這一最長期限的設定,足以保證用人單位對勞動者進行充分、全面的考察。

例如,張某透過應聘,被某倉儲公司錄用,雙方約定前三個月爲試用期,試用期滿再訂立正式的勞動合同。雙方爲此單獨訂立了一份試用期勞動合同。一個月後,該公司以張某的工作能力不符合該公司的要求,屬於《勞動法》第二十五條第一項規定的“在試用期間被證明不符合錄用條件”的情形,遂隨時通知解除了雙方的勞動合同,終結了雙方的勞動關係。張某認爲該公司的決定錯誤,不同意解除雙方的勞動合同,雙方由此發生爭議。案件經過仲裁和訴訟,勞動爭議仲裁委員會和法院都作出了支援勞動者一方的結論,理由都是認爲,該公司單獨與張某訂立試用期勞動合同的行爲,違反了法律的規定,該期間不應再被視爲試用期。在此情況下,該公司解除雙方的勞動合同,應當符合勞動法規定的解除勞動合同的事由。而該公司的理由並不符合法定的事由,因此,其所作的解除勞動合同、終結勞動關係的決定,應當被撤銷。

三、試用期間勞動報酬應當遵從當事人依法作出的約定。

如前所述,勞動合同的試用期應當被包含在勞動合同期限之中,是勞動合同期限的一個組成部分。對於試用期內勞動者的待遇與試用期間屆滿後勞動者的待遇是否應當一致,法律並沒有加以規定,因此,當事人雙方可以在勞動合同中對試用期內勞動者一方的待遇作出特別約定。但是,如果當事人雙方沒有就試用期內勞動者的待遇進行約定,雙方在勞動合同中對勞動者待遇的約定,就應當適用於試用期內。這兩者之間,乃是一般約定與特別約定的關係。合同中沒有就某一事項作出特別約定的,就應當遵從一般約定。

同時,當事人雙方關於試用期的待遇必須依法約定,不得違反法律關於法定勞動標準(例如最低工資)的規定。因爲法定勞動標準乃屬法律強制性規定的範疇,不能由當事人透過約定予以改變。

實踐中,很多用人單位根本就沒有注意到這些法律原則,在沒有就試用期內勞動者的待遇作出約定的情況下,隨意改變勞動合同關於待遇的約定,擅自降低勞動者在試用期內的待遇。或者雖然對試用期內的待遇作出了約定,但是約定的試用期內工資低於當地的最低工資標準。這些情形,都是違反法律規定的,也構成了對勞動者合法權益的損害,在仲裁和審判實踐中,都應當予以糾正。

例如,某物業管理公司錄用園林工蔡某,從事園林養護修葺等工作。雙方訂立了期限爲三年的勞動合同,合同約定蔡某的月工資爲1,000元。合同同時約定了三個月的試用期,但對試用期內的待遇,合同未作出專門的約定。在合同履行的過程中,該物業管理公司實際向蔡某支付的試用期內的工資爲每月800元,理由是因爲處於試用期內,所以工資應按合同約定工資的80%計發。蔡某不接受這一結果,遂提起勞動爭議仲裁和訴訟。法院最後判決該物業管理公司應當按照雙方勞動合同約定的每月1,000元的標準,支付蔡某在試用期內的工資。法院認爲,既然勞動合同的試用期是勞動合同的一個組成部分,勞動合同中約定的當事人的權利和義務,也應當適用於試用期內。如果用人單位認爲試用期內的待遇應有別於試用期滿後的情況,則應當在勞動合同中另行作出明確的約定。非因法定或約定的事由,勞動者在試用期內的待遇不得被隨意改變。

以上分析表明,勞動法關於試用期待遇的規定,實際上也具有兩個特點,一是約定的自願性,二是內容的合法性。也就是說,是否需要對試用期內的待遇作出特別約定,由勞動合同當事人雙方根據平等自願、協商一致的原則加以確定。一旦作出約定,其內容必須滿足法定勞動報酬標準的要求,不得違反法律強制性的規定。

四、試用期的考察範圍以及解除勞動合同的條件應作寬泛解釋

試用期考察的範圍,與該期間內解除勞動合同的條件之間,有着極其緊密的聯繫,反映了事物的兩個方面。試用期內對勞動者的考察,是用人單位作出是否要在試用期內解除勞動合同決定的前提。用人單位在試用期內與勞動者解除勞動合同,乃是試用期內對勞動者考察的結論反映在勞動關係方面的後果。那麼,試用期內究竟應當考察什麼內容呢?

《勞動法》第二十五條第一項規定:“試用期間被證明不符合錄用條件的”,用人單位可以隨時解除勞動合同。從文義分析,法律規定試用期考察的內容,乃是勞動者是否符合用人單位的錄用條件。如果狹隘地理解這一“錄用條件”的含義,顯然會產生法律邏輯上的錯誤,也不符合勞動關係雙方建立勞動關係這一過程的實際。因爲,所謂的錄用條件,都是用人單位在錄用勞動者之前就應當完成審查的。例如,一家物業管理公司如果需要一名電工,它會在勞動力市場上發佈招聘資訊。我們假設它的招聘資訊是這樣的內容:“本公司需要一名電工,性別爲男性,年齡在45歲以下,學歷在高中或中專以上,持有電工專業證書,身體健康”。毫無疑問,任何一名勞動者,都會根據這一資訊中的內容對照自己,以確定自己是否符合這些要求。該資訊中的這些內容,就是該物業管理公司對勞動者的錄用條件。如果有若干名勞動者都符合上述條件,都來應聘,該物業管理公司首先審查的,也就是他們的身份證明、健康證明、學歷證書和電工專業證書。在這些審查完成後,該物業管理公司將會在多名符合條件的應聘者中,透過面試談話來最終確定錄用其中的一位,然後再在平等自願、協商一致的基礎上訂立勞動合同。此時,作爲錄用條件,已經審查完畢。

但是,作爲一名電工,僅僅持有專業電工證書是不夠的,他還必須在工作過程中證明他確實具有相應的工作能力,而這種能力在錄用過程中是很難考察的,通常都需要在實際工作過程中進行考察。這纔是《勞動法》第二十五條第一項規定中所說的“錄用條件”。因此可以說,勞動法這一條文的表述是不準確的。

透過進一步思考,我們還會發現,任何一個用人單位招聘一名員工,實質乃是其內部崗位對勞動力的一種需求,這種需求必須透過招聘合格的勞動者來予以滿足,而合格的標準,不應當僅僅侷限於上述這些要求。在多名應聘者都符合錄用條件的情況下,最終決定錄用其中的一位,顯然還考慮了其他的因素。通常情況下,用人單位透過面試談話,除了要對應聘者實際工作能力獲取一個初步的印象之外,還需要對應聘者的個人品行、舉止文明程度、責任心、勤勞度、對企業的忠誠度等等進行初步的評估。這是在多名符合錄用條件的應聘者中,決定最終選擇哪一位的重要因素。因此,無論是從勞動法規定勞動合同可以約定試用期的目的分析,還是從實踐中用人單位對員工素質的要求考慮,機械、狹義地理解“錄用條件”都是有悖於勞動法的立法本意的。換言之,勞動合同試用期考察的範圍應當是寬泛的。

例如,某汽車修理公司承接了某品牌汽車的特約維修工作。爲此,該公司向勞動力市場發佈招聘資訊,要求應聘者的性別爲男性,年齡在30歲以下,身體健康,持有汽車維修專業培訓證書。蘭某認爲自己具備了上述所有的條件,遂前往應聘。該公司最終錄用了蘭某,雙方訂立了一年期的勞動合同,並約定了三個月的試用期。同時,該公司還請該品牌汽車生產商派員對包括蘭某在內的多名員工進行了專門的培訓。在勞動合同履行過程中,該公司發現,蘭某經過培訓,並未真正掌握該品牌汽車維修的技術,且在顧客提出意見時,對顧客的態度也比較粗暴。鑑於此時尚在勞動合同試用期內,該公司隨即解除了雙方的勞動合同。蘭某認爲,該公司解除勞動合同的行爲錯誤,遂向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會審理後認爲,蘭某的工作能力和對顧客的態度表明,其確實不符合該公司的錄用條件,該公司在勞動合同的試用期內解除雙方的勞動合同,應屬合法。遂作出了支援該公司的裁決。蘭某不服該裁決,起訴至法院,稱該公司的錄用條件,應當是指向勞動力市場發佈的資訊中所提出的條件,這些條件其都已經具備,並且也透過了該公司的審查。仲裁裁決認定其不符合錄用條件,此認定顯屬錯誤,請求法院予以糾正。法院審理後認爲,蘭某確實是因爲符合該汽車修理公司的錄用條件才被該公司錄用的。也正因爲所謂的錄用條件已經在錄用之前完成了審查,所以,《勞動法》第二十五條第一項規定中所指的“錄用條件”,已經不再是蘭某所指的錄用條件,而應當寬泛地解釋爲用人單位對勞動者的綜合要求。蘭某的工作能力和工作表現所不符合的,乃是這些要求。因此,法院對蘭某的主張也未給與支援。

舉這兩個案例,是要說明這樣的觀點,《勞動法》第二十五條第一項的規定,明顯存在措辭不當的問題。在這些法條尚未被修改的情況下,對該條款中的“錄用條件”,應當作比較寬泛的解釋。

勞動合同試用期作爲勞動合同中的一個特殊的階段,對調整勞動關係當事人雙方的權利義務,幫助用人單位以最低的成本風險爭取優秀勞動者的加入,促進勞動者的風險意識和競爭意識,最終提高勞動者的綜合素質和企業的綜合競爭能力,都有着極其重要的意義。但是,至少在目前,這種意義還遠沒有被廣大的勞動者和很多的用人單位所認識。準確理解有關勞動合同試用期的法律規定並加以運用,不僅是法律的要求,也是我國勞動用工制度改革乃至我國經濟體制改革的要求。

以上是關於勞動合同試用期怎麼寫這個問題的回答,望採納