平臺員工、公會長、主播是否有刑事責任？，直播平臺涉嫌開設賭場罪

近年直播行業興起，與之相關的運營模式多種多樣，其中有部分行為人為謀求利益，其所涉經營涉嫌犯罪，其中非常具迷惑性的涉嫌開設賭場犯罪。其主要運營模式是：平臺在直播APP內建砸金蛋、輪盤等概率性遊戲，使用者需要支付金錢獲取遊戲機會，讓使用者有概率以小概率的機會獲取原本價值更高的虛擬禮物。平臺再通過直接或間接的方式，組織主播開設專門的直播間，讓使用者在直播間內打賞給主播，主播在私下將收到的虛擬禮物按照一定折扣兌換為現金支付給使用者。這樣就完成了使用者充值——抽獎——兌現的賭博鏈條。

該經營模式下，對其中的部分參與人員極具迷惑性，如平臺方負責更新維護、測試的技術員工，一些運營人員，包括不屬於平臺公司管理的公會長、主播，有相當一部分參與人員當時都未能及時認識到這已涉嫌賭博類犯罪，並稱若認識到是開設賭場肯定不會這麼做。筆者在工作中代理的案件或接受的諮詢中，很多人都是這樣的一個想法。

筆者認為，透過現象看本質，使用者支出金錢玩概率性遊戲，期望“以小博大”獲取高價值虛擬禮物，再通過主播打賞方式將虛擬禮物兌換為現金，整套流程下來完成虛擬禮物與人民幣的雙重兌付，這就符合（網路）開設賭場罪的構成要件了。該種運營模式定性為開設賭場罪是無異的，特別是近兩三年，越來越多的司法機關將這種行為定性為開設賭場罪，並多是跨省立案，且經常是一次性對數十人甚至數百人立案採取強制措施（刑拘或取保候審），除了少數幾個平臺老闆和主要負責人，大多數是平臺裡的一般員工，或者與平臺合作的公會長、主播。

但開設賭場是故意犯罪，除了客觀符合開設賭場罪的要件外，還需要行為人具有主觀故意，需要說明的一點是，主管故意是概括性故意即可，不需要主觀上明確認識到是涉嫌開設賭場犯罪，只要認識到該種行為有異於一般的行為模式，存在一定的違法性可能即可認定具有開設賭場的概括性共同犯罪故意，這也是很多涉案當事人誤解的一點。

如對於技術員工來說，如果能夠清晰認識到自己維護的平臺軟體，是可以概率性獲得超額獎勵，而且使用者有一定渠道變現，可能涉嫌賭博，即可認定其具有犯罪（概括性）故意。

再如主播，正常直播下，主播主要收入來源是打賞禮物對應的現金價值，是不需要返還對應的現金價值給打賞使用者的。但明知使用者打賞目的就是為了通過打賞主播方式，讓主播與平臺結算後再返還給使用者，這實質上就是將籌碼變現的行為。主播只要認識到使用者打賞目的是為了將抽到的虛擬禮物套現，即可認定其具有犯罪（概括性）故意。

不過確實有一部分人員是沒有明確的犯罪故意的，如一些平臺裡底層員工，根本不清楚公司的經營全貌，如一些負責技術的員工在家遠端辦公，並不知道公司還實質上為使用者提供了將虛擬禮物變現的渠道，這種就可能會被認定不具有犯罪故意。還有一些員工、主播，可能參與時間不久，還未清晰認識到自己所從事的工作可能涉嫌賭博，亦有可能被認定不具有犯罪故意。具體到每個案件，每個個案的情況不同，就需要具體案件具體分析，筆者這裡不展開論述。

當然，也有一些因為參與程度比較輕，司法機關不想打擊擴大化，繼而放過一馬的。筆者之前代理的案件，涉案資金數千萬元，同一系列案件中，就有部分員工和主播，因參與程度較輕，雖然在公安階段被立案刑拘，但最終被檢察機關以情節輕微可不追究刑事責任為由，不予起訴的。

本文作者系鄧凱律師