“兩卡犯罪”中幫信罪和掩隱罪的主觀明知分別如何認定？

一、“兩卡犯罪”中幫信罪的主觀明知認定規則

實踐中，隨著網路犯罪案件的分工日益細化，滋生出專門用於違法犯罪的活動，如替人開卡，取錢車手，販賣“多卡合一”（銀行卡、電話卡、支付寶帳號、微信帳號、身份證），解凍被支付寶、微信等支付工具安全策略凍結的未實名帳戶等服務；此外，還有專門用於違法犯罪活動的程式、工具，如仿冒銀行、執法部門網站製作釣魚網站。可以說，這些活動或者程式、工具並非社會正常活動所需，而係為違法犯罪活動提供幫助的專門服務，故相關從業人員對其服務物件系可能涉嫌犯罪主觀上實際是明知的，故將此種情形推定為主觀明知（引自《〈幫信罪解釋〉的理解與適用》❷）。

需特別注意的是，最高院將這種推定明知僅限於從事前述活動或提供前述程式、工具的“相關從業人員”，即專門或者兼職從事這一行業的人。比如張三專門為網路犯罪團伙收售銀行卡，或者張三從事正當職業的同時，兼職為網路犯罪團伙收售銀行卡，那麼，張三則應當被認定為“相關從業人員”，進而被推定為具有幫信罪的明知。假如張三隻賣了一張銀行卡，那麼，顯然不能將其認定為“相關從業人員”，進而不能推定其具有幫信罪的明知。這也是為何《“斷卡行動”會議紀要（一）》❸第四條明確對於出租、出售信用卡達不到多次、多張的，認定構成犯罪要特別慎重。

認定幫信罪的明知，應根據行為人收購、出售、出租前述第七條規定的信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的網際網路賬號密碼、網路支付介面、網上銀行數字證書，或者他人手機卡、流量卡、物聯網絡卡等的次數、張數、個數，並結合行為人的認知能力、既往經歷、交易物件、與實施資訊網路犯罪的行為人的關係、提供技術支援或者幫助的時間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，予以綜合認定。

二、“兩卡犯罪”中掩隱罪的主觀明知認定規則

該解釋還列舉了六種推定明知的情形。具體到“兩卡犯罪”中，供卡的行為通常被認定為其中的第四、第五種情形，即沒有正當理由，協助轉換或者轉移財物，收取明顯高於市場的“手續費”的；沒有正當理由，協助他人將鉅額現金散存於多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的。

明顯高於市場的“手續費”如何量化？相關部門沒有給出一個具體的數額判斷標準，主要是考慮到實踐中的情況較為複雜，不宜一概而論，藉此為司法實踐結合個案情況進行具體裁量留下空間。實踐中在理解和認定“明顯高於市場”時，可以結合行為當時當地的市場行情，低於或者高於市場的絕對數、比例數以及轉換或者轉移犯罪所得及其收益的次數等綜合認定。（引自《〈洗錢罪解釋〉的理解與適用》❻）。比如在李榮華掩隱案（【2022】湘0112刑初184號）中，李榮華為他人轉賬並收取轉賬金額的3%進行提成，因此法院認定李榮華收取明顯高於市場的“手續費”，具有掩隱罪的明知。

鉅額現金認定起點是多少？2009年《〈洗錢罪解釋〉的理解與適用》中，根據《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》規定，20萬元屬於大額交易的認定起點，因此給出的參考報準是20萬元，各地可結合當地經濟水平適當浮動。按這一邏輯，十多年後的今天，50萬元才屬於大額交易的認定起點，故筆者認為如今鉅額現金的標準應當以50萬元作為認定起點為宜。比如在陳滿海掩隱案（【2017】閩0802刑初350號）中，陳滿海無正當理由幫助他人將鉅額現金75萬元在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉，因此法院認定其具有掩隱罪的明知。

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三、實務中需警惕的點

（一）掩隱罪的“明知”不包括“應當知道”。《洗錢罪解釋》起草之初曾在第一條第一款對“明知”有說明性的文字，即“明知是指知道或者應當知道”。專家論證會上有意見指出，儘管過去相關司法解釋檔案有類似表述，但從理論上看並不嚴謹，“應當知道”包括確實不知道或者說過失的情形，而本解釋強調的是明知可以通過客觀證據來推定，並非要將過失的情形涵括在內。考慮到國外不乏將過失洗錢規定為犯罪的立法例，為避免司法中可能出現的不必要的誤解，堅持我國洗錢犯罪為故意犯罪的立法本意，遂刪去了該文字表述（引自《〈洗錢罪解釋〉的理解與適用》）。這一點應引起高度重視。如果不能通過《洗錢罪解釋》中的一般性認定規則認定行為人明知，也不能根據列舉的六種情形推定行為人明知，那麼，則不能認定行為人具有掩隱罪的“明知”。實務中，很多司法機關以行為人應當知道其幫助轉賬的錢是犯罪所得進而認定其構成掩隱罪是明顯錯誤的。

（二）《“斷卡行動”會議紀要（一）》有造法之嫌。《“斷卡行動”會議紀要（一）》第五條規定，出租、出售的信用卡被用於實施電信網路詐騙，達到犯罪程度，該信用卡內流水金額超過三十萬元，且其中至少三千元經查證系涉詐騙資金的，按照符合《幫信罪解釋》第十二條規定的“情節嚴重”處理。”情節嚴重“的情形包括哪些需要通過司法解釋的形式進行明確，而《“斷卡行動”會議紀要（一）》不屬於司法解釋，不具備法律效力，不能以行為人行為符合該條規定認定其構成幫信罪。前述規定無異於通過會議紀要的形式立法，有些荒唐。

（三）不能僅因行為人供卡獲利認定其交易價格或方式明顯異常，進而推定其具有幫信的明知。實務中存在大量這樣的案例，行為人賣卡獲利幾百元或上千元，司法機關以此認定其交易價格或者方式明顯異常，進而推定其具有幫信罪的明知。筆者認為這樣的認定不符合立法本意，原因有三。其一，如果只要行為人賣卡獲利就認定其交易價格或者方式明顯異常，那麼，所有的賣卡行為人均可依此推定為具有幫信罪的明知，無需再結合其他情況來進行綜合認定；其二，異常行為是相對於正常行為而言的，銀行卡買賣、出租有正常的交易價格和方式嗎？其三，《〈刑法修正案九〉的理解與適用》中有這樣的闡述，是否“明知”可結合對他人實施的犯罪行為的認知情況、資訊往來、聯絡情況、收取的費用等綜合判斷。如為賭博網站提供網際網路接入、伺服器託管、通訊傳輸通道、資金結算等服務，收取服務費明顯異常的（引自《刑事司法指南》2015年第3集第166頁，作者全國人大常委會法工委黃太雲）。市場上存在正常的網際網路接入、伺服器託管等交易，這些交易有正常的市場價格和交易方式，比如第三方支付平臺從一般的支付活動中收取1.5%的費用，而在有的賭博案件中第三方支付平臺收取超過10%的費用。從這一收費明顯異常情況，可以看出該第三方支付平臺對服務物件從事犯罪活動實際上是“心知肚明”的，故推定其具有主觀明知。因此，《幫信罪解釋》第十一條第（三）項規定的“交易價格或者方式明顯異常”是針對提供這些幫助的行為人而言，而非僅僅賣卡獲利的行為人。

❹最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理電信網路詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）