嚴XX與天津XX酒店勞動爭議一審民事判決書

原告（被告）：嚴XX，男，1986年3月20日出生，住廣東省惠東縣。

委託訴訟代理人：王XX，天津XX律師。

委託訴訟代理人：馬XX，天津XX律師。

被告（原告）：天津XX酒店，住所地天津經濟技術開XX。

法定代表人：郝XX。

委託訴訟代理人：馬XX，該公司人力資源總監。

委託訴訟代理人：潘X，北京XX律師。

原告嚴XX訴被告天津XX酒店（以下簡稱XX酒店）及原告XX酒店訴被告嚴XX勞動爭議糾紛一案，本院受理後，適用簡易程序依法公開開庭進行了審理。嚴XX委託代理人王XX、馬XX，XX酒店委託代理人馬XX、潘X到庭參加訴訟，本案現已審理終結。

嚴XX提出如下訴訟請求：1、XX酒店支付嚴XX解除勞動合同經濟補償金67500元；2、XX酒店支付嚴XX2015年11月至2016年10月延時加班費32327元、休息日加班費80689元、法定節假日加班費4655元；3、XX酒店支付嚴XX2016年11月21日至11月28日期間工資4827元；4、XX酒店支付嚴XX2016年1月1日至2016年11月28日應休未休年休假工資6896元；5、訴訟費由XX酒店負擔。

事實及理由：勞動者於2012年6月28日入職XX酒店處工作，雙方簽訂了書面勞動合同，2016年，勞動者因XX酒店未依法繳納社會保險與其解除勞動關係，另，XX酒店拖欠勞動者加班費及應休未休年休假工資等福利待遇。

XX酒店辯稱，雙方書面約定不參加社會保險，勞動者主張經濟補償金缺乏法律依據，雙方約定不參加社會保險，則勞動者應當在離職前向用人單位提出補繳要求，拒絕後才能要求支付經濟補償金；勞動者與XX酒店不存在勞動關係，屬於服務外包，故請求駁回全部訴訟請求。

XX酒店提出如下訴訟請求：1、XX酒店不支付嚴XX解除勞動合同補償金67500元；2、XX酒店不支付嚴XX2016年11月21日至11月28日期間工資2076.97元；3、XX酒店不支付嚴XX2016年1月1日至2016年11月28日應休未休年休假工資5538.57元；4、訴訟費由嚴XX負擔。

事實及理由：嚴XX於2012年9月入職XX酒店，2016年11月28日，嚴XX以未依法繳納社會保險與其解除勞動關係，雙方協議約定不參加社會保險，則其應當在離職前向用人單位提出補繳要求，拒絕後才能要求支付經濟補償金，離職前XX酒店已經支付完畢工資，年假休完。

嚴XX辯稱，請求法院駁回XX酒店的全部訴訟請求，仲裁裁決中認定的勞動者單方解除勞動合同符合法律依據，應該支付經濟補償金；關於2016年11月21日至2016年11月28日工資以及2016年1月1日到11月28日未休年休假工資數額以勞動者起訴請求的為準；訴訟費應當由XX酒店承擔。

本院經審理認定事實如下：2012年7月，嚴XX入職被告處，嚴XX與XX酒店簽訂了英文版的合同，合同約定內容為：您的僱主為XX酒店，擔任中廚房副廚師長，合同約定工資標準為15000元，每週工作6天；福利待遇約定，您將不參加當地醫療計劃。在XX酒店工作期間，XX酒店未給勞動者繳納社會保險。

嚴XX工作時間為9點30分至13點30點，16點30分至21點30分。XX酒店主張兩段工作時間合計有一小時吃飯休息時間，不存在延時加班。勞動者主張每日有一小時加班。

2016年11月28日，勞動者以XX酒店未依法繳納社會保險為由，提出與XX酒店解除勞動關係。XX酒店支付勞動者工資至2016年11月20日。

2016年，嚴XX休年假13天，雙方認可應休年假天數為5天（全年），經濟補償金年數為4.5。

2016年12月5日，嚴XX向天津經濟技術開發區勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，該委裁決，XX酒店支付嚴XX經濟補償金67500元、11月21日至2016年11月28日工資2076.97元、2016年1月1日到11月28日未休年休假工資5538.57元，雙方不服，均起訴至本院。

以上事實有仲裁裁決書、合同書、假期申請單、證人證言、解除勞動關係通知函、工資條、銀行交易明細及當事人陳述予以證實。

本院認為，關於雙方法律關係問題，XX酒店與嚴XX所簽訂的合同文本，約定有工資標準、工作時間、且在合同文本中載明XX酒店為僱主，所以雙方依法建立勞動關係。

關於經濟補償金問題，用人單位應依法履行義務，為勞動者繳納社會保險，合同文本中所載明的不參加醫療計劃，未明確約定不參加社會保險，因此不能推定為雙方同意不繳納社會保險，勞動者依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規定，解除勞動合同，被告應當支付經濟補償金49347元（10966*4.5）（月工資計算方法見後）。

關於加班費問題，嚴XX工作時間分別在正常的就餐時間內，XX酒店主張兩個時間段合計一小時就餐休息時間，具有合理性，嚴XX所主張的延時加班費證據不足，不予支持。

合同約定雙方工作時間為每週6天，月工資標準為15000元，雙方長時間按該標準執行，應認定雙方同意15000元工資包括了每週休息日加班一天的加班工資在內，且核定後基本工資不低於天津市最低工資標準，月工資為10966元（15000/（21.75+4*2）*21.75），故勞動者主張的休息日加班費不予支持。

依照《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。嚴XX未能就XX酒店未支付法定節假日加班費予以舉證，不予支持。

關於11月工資問題，雙方於2016年11月28日解除勞動關係，XX酒店應支付2016年11月21日至2016年11月28日工資，XX酒店主張勞動者實際出勤5天，與約定出勤時間不一致，未能提供證據予以證實，不予採納，XX酒店應支付勞動者工資4033元（10966/21.75*（6+2））。

關於應休未休年休假工資問題，依據《企業職工帶薪年休假實施辦法》第十二條規定，用人單位與職工解除或者終止勞動合同時，當年度未安排職工休滿應休年休假的，應當按照職工當年已工作時間折算應休未休年休假天數並支付未休年休假工資報酬，但折算後不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。嚴XX2016年應休未休年休假天數為4天，其已經於當年休完，不應再支付應休未休年休假工資。

綜上，依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條，第四十六條，《企業職工帶薪年休假實施辦法》第十二條，《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條之規定，判決如下：

一、天津XX酒店於本判決生效之日起十日內支付嚴XX解除勞動合同經濟補償金49347元；

二、天津XX酒店於本判決生效之日起十日內支付嚴XX2016年11月21日至2016年11月28日工資4033元；

三、駁回嚴XX其他訴訟請求；

四、駁回天津XX酒店其他訴訟請求。

如XX酒店未按本判決指定的期間履行給付義務，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，應當加倍支付遲延期間的債務利息。

案件受理費減半收取為10元，由嚴XX負擔5元，XX酒店負擔5元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，並按對方當事人的人數提出副本，上訴於天津市第二中級人民法院。

代理審判員　　蔣力

二〇一七年六月二十六日

書　記　員　　王X

附：法律釋明

《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

第四十六條：有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同並與勞動者協商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規規定的其他情形。

《企業職工帶薪年休假實施辦法》第十二條用人單位與職工解除或者終止勞動合同時，當年度未安排職工休滿應休年休假的，應當按照職工當年已工作時間折算應休未休年休假天數並支付未休年休假工資報酬，但折算後不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。

《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利後果。